JIANGXI NORMAL UNIVERSITY
本科生毕业设计（论文）
中文题目：英文题目：学
号 姓
名 学
院 指导老师 专
业 完成时间
试论司法去行政化
Try to talk about justice to the town
201003011119
张志伟
政法学院
熊春泉
法学
2014/04/14
江西师范大学2014年本科毕业生论文
毕业论文声明
本人郑重声明：
1．此毕业论文是本人在指导教师指导下独立进行研究取得的成果。除了特别加以标注地方外，本文不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。对本文研究做出重要贡献的个人与集体均已在文中作了明确标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。
2．本人完全了解学校、学院有关保留、使用学位论文的规定，同意学校与学院保留并向国家有关部门或机构送交此论文的复印件和电子版，允许此文被查阅和借阅。本人授权江西师范大学政法学院可以将此文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本文。
3．若在江西师范大学政法学院毕业论文审查小组复审中，发现本文有抄袭，一切后果均由本人承担，与毕业论文指导老师无关。
学位论文作者（签名）：
年
月 2
江西师范大学2014年本科毕业生论文
目录
摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（4）英文摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）引言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(5)1.司法行政化的外部表现„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(6)2.司法行政化的内部表现„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(6)二．法院司法行政化的成因„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(8)1.历史和体制原因„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„。(8)2.社会经济原因„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„。(9)三。司法行政化的危害„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„。(9)
1、司法行政化破坏司法审判模式„„„„„„„„„„„„„„„„„(9)
2、导致行政权干涉司法权„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(9)
3、司法行政化使法官个人丧失独立审判权力„„„„„„„„„„„„（10）
4、司法行政化使公开司法难以实现„„„„„„„„„„„„„„„（10）
5、司法公正的审级保障被破坏„„„„„„„„„„„„„„„„„（10）四．去行政化的方法提出„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(10)
1、改革现有的司法体制及法院设置体系„„„„„„„„„„„„„（10）
2、改革法官待遇供给体系„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（11）
3、改革法院的审案制度„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（11）
4、树立现代司法理念„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（11）
5、切实落实程序正义„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（11）
6、完善“审判委员会”制度„„„„„„„„„„„„„„„„„„（11）结语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（11）参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（12）鸣谢„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（13）
一。法院司法行政化的表现„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(6)3
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试论司法去行政化
摘要：司法和行政是国家重要的两个职能，相互独立，又息息相关。可以说没有独立的司法就难有公正的裁判，故而行政应远离司法，让与司法活动干净的环境与空间。对于我国司法行政化问题，本文从司法机关内部和与其它党政机关的关系着手，对司法行政的表现，原因，危害进行分析并参考前人的研究成果，提出去司法行政化的看法，小结如下：
从我国司法现状来看，因在外部与党政机关利益纠葛，地方法院被视作党委、政府的下属部门，接受同级党政机关的行政性领导，在内部由于法院设置行政模式化，首先原本应该是监督关系和业务指导关系的上下级法院，却变成了领导与被领导关系，管理与被管理关系，各种指派性任务性的案件审理也莫名的大量的产生；其次是法院内部的管理关系，也因为行政化模式的建制，导致法院内的行政级别化，从院长到法官再到法院司机都处在了行政关系网络中，复杂的权力利益导致法官独立公正司法变得困难。
司法去行政化改革，一是应当从制度上改革，切断党政对法院的利益掌控，让法院真正的独立运作，做到行政独立与司法独立；二是废除法院行政级别化，建立法官独立考核晋升机制，完善司法透明监督机制；三是完善审判委员会制度，限制其权力转化。只有对现司法制度进行内服外敷的治疗改革，司法体制的健康，司法的目的才能随去行政化而实现。
Abstract: the two countries is important to judicial and administrative functions, are independent of each other, and is closely linked.Can say no to have a independent judiciary impartial judge, so stay away from judicial, clean environment and space to the judicial activities.For judicial town government in our country, this article from the judicial organ and internal relationship with the other party and government organs, and the performance of the judicial administrative reason, hazard analysis and reference the results of other researchers, put forward to judicial security administration, summary is as follows: From judicial current situation in our country, because of the external and the interests of the party and government organs of entanglement, local courts are seen as subordinate department of party committee, government, to accept the administrative leadership of the party and
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government organs at the same level, the internal set by court of administrative pattern, first of all, are supposed to be the subordinate court supervision and guidance of business relations, has become the relationship between the leadership and the leadership, management and the management relations, various case refers to the various tasks sex also express a large amount of produce;Internal management relations, followed by the court because of security administration mode of organizational system, lead to the administrative levels of courts, from the dean to judge and the court are in the driver administrative relations network, the complex power interests lead to judge judicial justice and difficult.Justice to the security administration reform, a reform from the system, be cut off the interests of the party and government to court, let the court truly independent operation, do administrative and judicial independence independence;The second is the abolition of the court administrative level, establish the judge independent assessment and promotion mechanism, improve the supervision of the judicial transparency;Third, improve the system of judicial committee, limit the power the treatment of internal and external treatment reform of the judicial system now, the judicial system of health, the purpose of judicial can be implemented with go to the town.关键词：司法行政权 司法裁判权 司法行政化 去行政化 司法独立 司法改革 正文：
引言：从古代的行政性司法到现在的司法行政化，都严重地导致司法腐败，司法不公。在重视司法独立，司法公平、公正的今天，司法行政化不仅与现代法治精神相违背，也演变成我国司法体制的一种毒瘤，威胁着我国司法公信力和司法权威，妨碍着我国司法改革和法治建设的健康发展。本文以在南昌中院实习期间看到的和体验的法院司法行政化现象为思维出发点，开始思考法院内部和法院与其他党政机关间的关系，并参考前辈们的研究成果，从中提取有用并使我深感共鸣的观点，从司法行政化的表现、司法行政化形成的原因、司法行政化之危害及去司法行政化之方法提出，四个大面进行尝试性探析如下：
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一，法院司法行政化的表现
1、外部表现: 法院司法行政化的外部表现，一方面是法院设立的非独立性，地方化。由于法院设立的地方化，行政性，使得法院与党政机关之间产生利益关系，法院的开支难以独立，而必须依赖于地方财政，接受地方党委的领导，使得法院成了地方法院，演变成行政性极强的类行政机关。“法院按行政区域进行设置，且分别按地域取其名字为某某法院，这种地方化也加强了法院行政化的步伐，使得地方法院沦为地方性机构，从而被地方党政机关所钳制。”①另一方面我国法院与行政机关一样具有相应的行政级别。从高院到基层法院都被行政化了，基层法院属于行政的副县级，中院属于副市级，高级法院属于副省级，最高法院属于副总理级别。法院内部的有关人员依此套用其行政级别。“法院的设置基本上按照县设基层法院，市设中级法院，省设高级法院。各地方行政机关也把各级法院当成“自己人”，实际上法院的人、财、物也都是由地方行政机关管理。”②在南昌中院立案二庭实习期间，代替中院的人去参加过市里下发的行政性任务，小蜜蜂志愿者会议，法院不派人参加是有考评惩罚的。扫楼发过市里下发的工作文件，党委指导精神，还有做好上访工作的文件，不仅如此，还有信访局要求如何审理的移交案件。这些只是我们所能看到的一点点司法被行政化的现象，而真正司法独立离我们却很远很远。
2、内部表现：
第一是上下级法院之间的关系由业务上的“监督与被监督”变为实际上的“领导与被领导”关系。法院的管理体制与行政机关那是十分相似。根据《中华人民共和国人民法院组织法》的规定，人民法院实行“两审终审制”的审级制度。从法理上说，人民法院依照法律规定，可以独立行使其审判权，上下级法院之间理应是一种纯粹的审级监督和指导关系，而不应存在隶属关系和任何行政关系。但是由于法院本身被赋予了行政级别，导致其地位的行政化，因此，在法院的实际运行中，上下级法院之间除了审级监督关系外，实际上还存在着一定的行政监督关系和行政指导关系。根据司法独立原则，法院作为司法机关在自己的审级中是独立审理和裁判案件的，法院对自己审理的案件也有独立判断并作出认定的权力。上级法院对下级法院的审级监督应当通过上诉程序来实现。但是，在我国司法实践当中，下级法院始终把上级法院当作自己的上级机关和领导，遇到疑难和重大问题，马上向上级机关汇报、请示，以期得到上级机关和领导的答复，最后，上级机关答复的意见，会被作为内部事务处理或者作为案件判决的重要依据。这种“内审”严重干扰和破坏了两审终审制并侵害了当事人的诉讼权利。某些地区 ①② 《司法地方化透析》 常明、张昌辉 理论观察第41期 《中国当代司法行政化问题研究》 高江辉
江西师范大学2014年本科毕业生论文 的中级法院针对法院系统内部党员组织建设、廉政建设、人事管理、业务培训等问题对基层法院发出通知，命令或指示基层法院如何办理，如何去做。在具体案件处理方面，最高人民法院还经常对各地方高级人民法院有关某些具体案件的请示给予批复，地方高级人民法院常常会把这些行政化的批复，作为审理案件的依据，并参照执行。①
第二是法官的等级化、官僚化。“法院整体被行政化的同时，其内部也被行政化了，即按照行政机关内部的等级要求，把法院每一个工作人员都套上相应的行政级别。法官选任的普通化和法官待遇的完全公务员化使法官在招录时，完全采用和公务员相同的考试制度，在工作之后的新酬待遇等方面也和公务员一样。”《中华人民共和国法官法》第十八条规定我国法官分为四等十二级：较早的《国家公务员暂行条例》第十条规定公务员分为十五级固。立法者似乎已认识到法官毕竟不同于行政官员，于是专门规定法官的等级。然而，这种繁琐多余的等级制并未跳出行政级别的旧调。对两者对比，我们就可以发现法官的十二级制不过是公务员十五级制稍加改动而已，没啥本质上的区别。“《法官法》第十九条将法官所任职务、德才表现、业务水平、审判工作年限作为确定法官等级的依
③据，这种极具官僚色彩的法官职级体系，显然就是相应行政级的一种变脸。” “新②实施的《公务员法》从根本上就将法官与行政官员一并纳入公务员的范畴加以管理，两者级别的确定标准没有多大的不同。法官除了多了一个‘某某级法官’的称号外，仍被纳入行政等级体系之中而难以自由实权。” “实践中，与法官的工资待遇直接挂钩的除了级别外，还包括职务。这种职务不是指‘法官职务’即院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员或助理审判员，而是行政职务即科员、副科、科级、副处、处级乃至更高级职务。”⑤在职务级别晋升、工资审批、业绩考核等次的评定、退休的核准等问题上也都和政府公务员一样，由政府人事部门和地方党委的组织部门来办理。这类职务的存在，使法官群体的职业特色淡化，法官预独立公正司法也会变得障碍重重，甚至行政官僚主义和行政腐败之气息亦易侵入法官群体。
第三是“审判委员会制”作为我国独具特色的一种司法审判制度，也带有严重的行政色彩。《中华人民共和国人民法院组织法》第11条明确规定：“审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”因此，我国法院在审理重大或疑难案件时，合议庭一般都要将案件提交审判委员会，通过集体讨论作出审判决定。“长期以来，在我国司法队伍素质还 ①②
④ 《我国法院审判管理的去行政化研究》 无名 网上资料
张明乃、陆福兴 《司法行政化对司法公正的危害》第 5卷第 6期 湖南农业大学学报（社会科学版）③ 孙笑侠 《司法权的本质是判断权 ———司法权与行政权的区别》[J]。法学 ，1998年 ④ 《中国当代司法行政化问题研究》 高江辉 ⑤ 陈文兴 《论司法权国家化——以治理司法权地方化为视角》河北法学 2007-03-09
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不够高，司法人才匮乏时期，审判委员会确实发挥了一定的积极作用，有效地保证了法院案件审理的质量水平。然而，从法理上来说，由审判委员会讨论决定重大、疑难案件的制度违背了审判的‘直接原则’。因为，审判委员会的委员中绝大多数人并不直接参加具体案件的庭审。他们主要是通过主审法官的汇报来了解案情。而直接审理原则的一个基本要求就是，法官必须直接参与庭审，听取双方当事人的陈述、当庭举证、质证和辩论。”①审判委员会的委员没有直接参加案件审理全过程，因此，他们无权参与决定案件的处理结果。此外，从审判委员会的组成上看，它更像是一个行政组织。目前，各级法院的审判委员会通常都是由正、副院长和各审判业务庭庭长组成，基本上是一个法院院领导和庭领导的组合。这一机构实际上“带有明显的行政性质，是行政管理模式在司法活动中的集中体现”。审判委员会讨论重大、疑难案件的会议形式，实际上也与法院行政领导召开领导办公会讨论重大行政事项的形式完全相同。故随着社会发展，法律人队伍强大，社会经济形势的变化，审判委员会越来越背离现代司法精神，不合时宜。二，法院司法行政化成因
1、历史和体制原因: 从1979年中国共产党提出“健全社会主义民主，加强社会主义法制”，到1997年党的十五大报告提出“依法治国，建设社会主义法治国家”。②我国领导层的法治理念发生了质的飞跃。然而，由于法律工具主义论的影响，我国流行的法治观仍然停留在“依法治国”的层面上，强调静态的法律体系的健全和统治秩序的稳固，却不重视动态的法律运行，忽视法律对公民权利的保障，法律的实施过程却有着背离法治的要求和方向。作为法律实施的“最后一个环节”，司法没有被视为正义的守护者而获得独立的地位。在新中国成立初期，人民法院一开始就是按照行政机关的模式来构建的。1951年的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》第10条规定：“各级人民法院为同级人民政府的组成部分，各级法院的院长、副院长由同级人民政府人事部门任免。”在这一高度集中化的司法体制下，司法机关完全被纳入了行政机关的序列之中，不仅外部呈现高度行政化特征，内部也是高度行政化运行。③从形式上看，司法机关当时本身就是“行政机关”。1954年宪法虽然确立了“司法独立”的宪法原则，法院不再隶属于某一行政机关，但由于当时实行的是高度统一的计划经济体制，司法机关实际上依然在套用行政机关的模式构建和运行。其后，历经数次改革，但直至今日，司法机关依然和行政机关一样，设有相应的行政级别。在法院内部，审判员、书记员、法警以及其他行政工作人员，实际上都被纳入到行政级别的管理之中，每个人都有对应的行政级别，并且和政府公务员的行政级别完全一样，并 ①②
《从行政化向司法化回归的构想》无作者 中国法律网
《中国当代司法行政化问题研究》 高江辉 ③ 任永安 《论司法行政化及其解决之道》2009年第 5期 暨南学报（哲学社会科学版）
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参照公务员制度来管理，而且在职务级别的晋升、工资的审批、考核等次的评定、退休的核准等方面也都和政府公务员一样，由政府人事部门和地方党委的组织部门来办理。
2、社会经济原因：从这一层面说一方面是中国社会主义社会还不够完善，社会权力和国家机构的分配与设置都没有为司法独立提供良好的空间，社会各阶层还处在明显的物质追求时期，对法制文明和公民身份及对国家法制建设的参与都还没良好的意识，长期以来，人们习惯于行政性管理，行政对于社会来说是高效的，方便易用的。不管是司法权的享有者，还是广大民众在司法与被司法的过程中总是容易习惯于行政的管理和被管理性，用鲁迅的狂人日记来表达的话，即奴性未除。另一方面是社会主义市场经济还不够完善，高度发达。在人人逐利为物质生活而争的头破血流的今天，司法权被用作争利利器在所难免，在权力支配上也使司法极易行政化，司法独立，独立司法也就障碍重重了。三，司法行政化的危害
1、司法行政化破坏司法审判模式。公正司法的审判模式是双方当事人和法官构成平衡的三角结构：当事人双方平等对抗，法官居中裁判，公平、公正解决纠纷。由于司法行政化，在我国，在政法委的领导下，公、检、法三家成一家，这种行政领导模式，使法官不再是居中“裁判”，而是带着命令审案子。公、检、法也不再是监督牵制的关系，对某些经济案件或重大疑难案件，为保护地方利益，高于法院院长半级的地方行政领导，向法院或明或暗地指示甚至命令，使法院不得不屈从于当地党政领导的意图，失去公正判断案件的权力。
2、导致行政权干涉司法权。“司法独立是现代法治的一项重要原则，也是确保审判业务活动得以公正、高效运行的基本保障。保持司法独立最核心的要求就是司法审判机关能依法独立行使审判权，而不受行政权力的干涉。”①据宪法相关规定，司法审判权独立不受干涉，但是在目前行政化的司法体制下，行政权干涉司法审判权已司空见惯。而事实上，中国司法机关的建制就是以国家行政机关为模范的，特别是在地方层级，法院早被人们习惯性地视为地方党政机关的组成部门。法院在组织、人事、财政、编制等方面，都受地方党政机关的影响。这使得法院在审理涉及地方利益的案件时。很难保持应有的独立性，地方保护、地方关系、地方行政权的干预等，严重损害国家法制的统一与威信，也和建设法治国家的目标相冲突。
3、司法行政化使法官个人丧失独立审判权力。了执行行政命令而放弃公正。在我国先行的司法管理体制中，法官是国家公务员，将法官等同于一般行政干部进行选拔和任命，注重其行政级别而忽视其专业性阻碍了法律职业化制度的执 ① 《我国法院审判管理的去行政化研究》 无名 网上资料
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行。在司法行政化的环境中，法官不可能不受制于比其行政级别高的、控制其经济福利和升迁的行政官员。法官为了其自身利益不得不执行上级的指示和命令。他不仅要受法院外的行政势力的干扰，而且要受上级法院和本院内高行政级别法官的影响。其理所当然的独立审案、公正裁判的权利要受到多方的不正当干预，很难独立、公正处理案件。
()4、公开司法难以实现。司法公正的重要保障是司法公开，这是当事人和社会监督法院公正审判的重要原则，也是司法公正的程序约束要求。“现代司法公开主要包括两个方面，首先是法院从实体法和程序法两方面向社会公开，使当事人能基本预知自己的法律责任，放心自己所承担的责任是在社会监督之下进行的，使当事人和社会在公开中感知法律公正的存在；其次，处理案件时要公开进行，让当事人能知道法官对案件审理的具体操作。”①但是，在行政化的影响下，法官审案要先请示后汇报，经过许多当事人并不知晓也不能让当事人知晓的暗箱操作，缺少了对外公开的成分，即使案件被公正处理了，当事人的公正感觉也会减弱。
5、司法行政化使司法公正的审级保障被破坏。司法公正最重要的保障机制是审级保障制度。“我国实行‘两审终审制’。当事人在初审法院没有得到公正解决的问题，还可以寄希望于二审法院，以得到二审法院的公正处理。但是，在司法行政化的环境下，初审法院在裁判前向上级法院请示过，并且上级法院作出了指示或提出意见，那么初审裁判有可能就是二审的裁判，上诉也就失去了意义。”②上级法院也做出了指示或提出了意见，那么，初审的决断就是再审的决断，两审合在了一起，这样的上诉就只有“维持原判”的命运了，当事人的上诉也就完全失去了意义。
四，去行政化的方法提出
1、改革现有的司法体制及法院设置体系。可以从两个方面进行：一是改变现在按行政区设置法院的方式和冠以行政区名的法院制度。可以将司法独立建设体系，学习现代公司集团的管理方式，分为全国法院、大区法院、省级地区法院、省下级法院，由大区监督省级地区法院，各地方法院的运作经费从法院内部独立操作，不仰仗地方财政，从中央统一划拨管理，这样可以消除或减弱行政区对法院的行政干预，减少地方化造成的行政化；二是改革法院的行政级别待遇制度，建立新的国家法院管理制度，使法院法官的晋升，考核等独立运作，与地方人事决裂，不受地方党政机关干扰，除去法官官僚主义作风和形象。
2、改革法官待遇供给体系。这就要使法官的任命、升迁不受制于地方的行政 ① 张明乃、陆福兴 《司法行政化对司法公正的危害》第 5卷第 6期 湖南农业大学学报（社会科学版）②
《论我国司法体制的行政化及其改革对策》 维普网 法律资料 无名作者
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部门和法院内部的行政化领导，使法官能脱离当地政府的行政管理而独立办案；改革法官的科级、处级、局级行政待遇体系，建立法官之间独立的平等关系；改革法官的报酬供给体系，使法官的报酬与办案的业绩而不是与行政级别挂钩。
3、改革法院的审案制度。审案制度决定着法官是否真正自由而不受钳制地行使司法权，对于行政级别低的法官来说，有一个良好的审案制度，就可以放心审案，不用担心上级带来的压力。“建立法官审判权一律平等的制度，赋予法官独立审案的权力，建立完善的错案追究制度，让法官能为司法公正而大胆行使审判权。同时，进一步增强法院审判的透明度，发挥社会各界对法官审判的监督作用。”①
4、要树立现代司法理念。现代司法理念是靠法律程序保障司法的实体和程序公正。过去司法英雄式的司法理念靠行政干预保证司法公正，要求法官具有极高的法律道德素养，而带有人治特点，是一种典型的司法行政化模式。我国当今的许多案件，最后的公正处理，都是当事人找人大、找政府行政干预的结果，所以舆论宣扬的这类案件还仍是个性的英雄式的司法公正观念，没有树立现代化的司法体制观念。
5、切实落实程序正义。司法的目的是维护公正正义，而公正又分实体公正和程序正义。实体公正只有在程序的保障下才能实现。程序限制随意、恣意司法，克服司法主观的有效途径。司法公正必须靠程序限制法官的专断和排除外部的干扰。如果程序得到切实实施，行政化所造成的法官司法压力和司法主观性就能大大减小。
6、完善“审判委员会”制度，减小委员和高级别法院官员对案件过多的个性干预，真正做到审判合一，开庭与审判合一，吸收陪审制度，加强对审判委员会的透明性，公正性监督。
结语：司法与行政各有其独特运行模式，司法的行政化导致司法独立与司法公正难以实现，司法改革如箭在玄，对于改革走向何方，怎么做，不少法学家都做过研究和探讨。在此，学生唯有以个人见解站在前辈的成果上作出整理学习，求同异己，得出以上拙文。
参考文献：
① 张明乃、陆福兴 《司法行政化对司法公正的危害》第 5卷第 6期 湖南农业大学学报（社会科学版）
江西师范大学2014年本科毕业生论文
1、左卫民 《变迁与变革 ———法院制度现代化研究》 法律出版社 ，2000年
2、孙笑侠 《司法权的本质是判断权 ———司法权与行政权的区别 》[J]。法学 ，1998年
3、《中国当代司法行政化问题研究》 高江辉
4、《司法地方化透析》 常明、张昌辉 理论观察第41期
5、刘作翔 《中国司法地方保护主义之批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路》[J]。法学研究，2003年
6、陈文兴 《论司法权国家化——以治理司法权地方化为视角》 河北法学 2007-03-09
7、《司法独立与司法行政化的界限》 田百龙 法治与社会 2008 01
8、张明乃、陆福兴 《司法行政化对司法公正的危害》第 5卷第 6期 湖南农业大学学报（社会科学版）
9、廖奕 《司法与行政:中国司法行政化及其检讨》 甘肃理论学刊第 1 期 武汉大学法学院 ， 430072
10、任永安 《论司法行政化及其解决之道》 2009年第 5期 暨南学报（哲学社会科学版）
11、卓泽渊 《法治国家论》 法律出版社
12、《我国法院审判管理的去行政化研究》 无名 网上资料
13、《从行政化向司法化回归的构想》无作者 中国法律网
14、《当前我国司法行为行政化的危害、成因与解决途径》 黄春 《甘肃行政学院学报》2006年第2期
15、《论我国司法体制的行政化及其改革对策》 维普网 法律资料 无名作者
鸣谢
来大学前，接触过一点民法书籍，但一直站在门外，对于什么是法，法是如何运行的，一无所知。大一的法理学开始了我学法之路的启蒙，熊老师精彩的教学，平易近人的态度，思辨之博学一直感染着我，让我燃起对法学的兴趣和激情。12
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四年来，每一位老师的辛勤耕耘，虽没有让我茁壮成长为学法者中栋梁，却给了我这学法的开始和勇气。法律人的道路是坎坷无终点的，学法的道路也是绵绵无期的。有了这四年的基础，我自信能走好未来作为一个法律人的路，不断的学习和实践，作为一滴水融入推动中国法治建设之洪流。
大一时本想好毕业了论文写法的价值论的，当时认为自己有很多与书上不同的观点，可随着不断的学习，越发的觉得自己如此的浅薄，再回首，已找不到当初的感觉，看到书上的观点，已然是全部赞同。在南昌中院实习期间，再三思考决定论文方向改为司法行政化问题，因为看到我国司法不独立，行政化严重的一些现象。故想从法院内部和法院与其他党政机关的外部关系来分析法院司法行政化的原因和司法体制问题。给出论文构架：从司法行政化的表现、成因、危害、去行政化方法四块去研究。后期收集了很多资料，方发现自己已有的观点前人都已作过研究和探讨，也只好硬着头皮整理了资料，用自己想好的论文结构作新坛老酒用。虽如此，还是要借此论文机会对所有为我们付出过汗水和智慧的老师们：熊春泉老师、熊时升老师、王满生老师、李晓静老师、宗志祥老师、颜三忠老师、万海峰老师、肖赣平老师、王小云老师、王卫红老师、臧荣华老师、张以标老师、周成勇老师、漆思剑老师、谭毅溪老师、洪萍老师、刘军老师、陈大元老师及其他为我们付出过辛勤耕耘过的老师们表示衷心感谢。
2002-2011年国家司法考试真题分类详解 ——法理学（含社会主义法治理念）
一、单项选择题。2011年
1．社会主义法治理念借鉴了中国传统法律文化中的“民为邦本”、“法不阿贵”、“和为贵”和西方法治思想中的“人民主权”、“基本人权”、“法律面前人人平等”等文化资源。关于借鉴中体现的社会主义法治理念基本特征，下列哪一说法是准确的？（）
A．本质的同源性 B．彻底的人民性 C．充分的开放性
D．实践基础的相同性 【司法部答案】C 【考点】社会主义法治理念的基本特征
【答案解析】社会主义法治理念的基本特征有四个，即鲜明的政治性、彻底的人民性、系统的科学性和充分的开放性。故A、D两项表述错误，不当选。彻底的人民性意指社会主义法治反映最广大人民的根本利益和共同意志，是党领导人民制定和实施法律，有效治理社会的方式、过程和状态。社会主义法治建设的根本目的，就是要实现好、维护好、发展好最广大人民的利益。题干中并没有表达出这一层意思。故B项错误，不当选。社会主义法治理念不是一个孤立的存在，也不是一个封闭、静止的思想体系，它的形成、发展与实践都具有充分的开放性。随着社会主义法治的不断完善，社会主义法治理念的内涵也将更有时代性、规律性、创造性，不断借鉴与吸收人类法治文明的优秀成果。正是这种广泛吸收、兼容并蓄、与时俱进的特性，才使社会主义法治理念能够始终指导中国的法治实践，始终保持旺盛的生命力。故C项正确，当选。
2．近年来，政法机关通过“大接访”、“大走访”、“大下访”等做法，通过开门评警、回访信访当事人等形式，倾听群众呼声，了解群众疾苦，为群众排忧解难。关于这些做法的意义，下列哪一表述是不恰当的？（）
A．政法机关既是执法司法机关，也是群众工作机关
B．政法干警既是执法司法工作者，也是群众工作者
C．人民群众是执法主体，法治建设要坚持群众运动
D．司法权必须坚持专门机关工作与群众路线
而且应当以人们看得见的方式实现。程序是运送正
义的方式。程序正当是指立法、行政和执法司法机关的活动必须严格遵守法定程序的规定，保障法律制定的科学性，保证案件及时正确处理，确保公正、民主、效率、人权保障、权力制约与监督等价值目标得以实现。确保充分参与、裁判中立、程序公开和程序约束。根据以上分析，故B、D两项正确，不当选。C项表述过于绝对，当选。
6．马克思主义关于“人民主权”的论述是社会主义法治理念的理论渊源之一。下列哪一宪法原则准确体现了人民主权思想？（）
A．国家尊重和保障人权
B．中华人民共和国的一切权力属于人民 C．中华人民共和国公民在法律面前一律平等 D．中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家
【司法部答案】B
【考点】社会主义法治理念的理论渊源 【答案解析】“国家尊重和保障人权”体现的是基本人权思想。故A项错误，不当选。“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”和“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”体现的是法治思想。故C、D两项错误，不当选。“中华人民共和国的一切权力属于人民”体现的是人民主权思想。故B项正确，当选。
7．1943年，马锡五任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长，他深入基层，依靠群众，就地办案，形式灵活，手续简便，被总结为“马锡五审判方式”。关于“马锡五审判方式”体现的法治意义，下列哪一说法是准确的？（）
A．是不断提高依法行政能力和职业道德水平的典范
B．是努力树立司法权威及司法为民的典范 C．是从我国国情出发，借鉴国外法治经验的典范
D．是立足我国国情，坚持科学立法、维护法制统一的典范
【司法部答案】B
【考点】社会主义法治理念的基本要求
【答案解析】依法行政能力和职业道德是指依据依法行政的原则和观念，按照法定职责和权限实施行政行为并承担相应行政责任的能力水平和职业道德素养。“马锡五审判方式”在性质上属于司法活动而不是行政活动。故A项错误，不当选。“马锡五审判方式”深入基层，依靠群众，就地办案，形式灵活，手续简便，体现了从我国国情出发，但
是没有表明借鉴了国外法治经验。故C项错误，不当选。“马锡五审判方式”立足我国国情，是努力树立司法权威及司法为民的典范，而与科学立法、维护法制统一无关。故D项错误，不当选；B项正确，当选。
8．2011年7月，某市公安机关模仿诗歌《见与不见》的语言和风格，在官方网站上发布信息，敦促在逃人员投案自首：“你逃，或者不逃，事就在那，不改不变。你跑，或者不跑，网就在那，不撤不去。你想，或者不想，法就在那，不偏不倚。你自首，或者不自首，警察就在那，不舍不弃。早日去投案，或者，惶惶终日，潜逃无聊，了结真好。”关于某市公安机关的做法，下列哪一说法是恰当的？（）
A．公安机关有权减轻或免除对自首人员的处罚
B．公安机关应以社会管理职能代替政治统治职能
C．公安机关可以从实际工作出发，对法律予以行政解释
D．公安机关可以创新工作手段、利用有效宣传形式，促进全面充分履职
【司法部答案】D 【考点】社会主义法治理念的基本要求
【答案解析】在我国，只有人民法院才有权减轻或免除对自首人员的处罚。故A项错误，不当选。国家机构的职能可以分为两大方面，即政治统治职能和社会管理职能，它们是不能相互代替的。故B项错误，不当选。行政解释是指由国家行政机关对于不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。公安机关模仿诗歌《见与不见》的语言和风格，在官方网站上发布信息的行为明显不属于行政解释。故C项错误，不当选。题干中的行为充分体现了公安机关可以创新工作手段、利用有效宣传形式，促进全面充分履职。故D项正确，当选。
9．关于法律要素，下列哪一说法是错误的？（）
A．《反垄断法》第三十七条：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”这属于义务性规则
B．《行政处罚法》第三十七条第三款：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”这既不属于法律原则，也不属于法律规则
C．《政府信息公开条例》第三十七条：“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、同的法律责任，而不能按责任竞合处理。⑶该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。行为人虽然仅实施了一个行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，符合数个法律责任的构成要件，因而导致了数个法律责任的产生。⑷数个法律责任之间相互冲突。当责任主体的数个法律责任既不能被其中之一所吸收，也不能并存，而如果同时追究，显然有悖法律原则与精神时，就发生法律责任间的冲突，产生竞合。《合同法》第一百二十二条规定的就是法律责任竞合的处理原则。故D项正确，当选。
12．甲、乙分别为某有限责任公司的自然人股东，后甲在乙知情但不同意的情况下，为帮助妹妹获取贷款，将自有股份质押给银行，乙以甲侵犯其股东权利为由向法院提起诉讼。关于本案，下列哪一判断是正确的？（）
A．担保关系是债权关系的保护性法律关系 B．债权关系是质押关系的第一性法律关系 C．诉讼关系是股权关系的隶属性法律关系 D．债权关系是质押关系的调整性法律关系 【司法部答案】B
【考点】法律关系的种类
【答案解析】法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。⑴按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同可以把法律关系分为调整性法律关系和保护性法律关系。①调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范（规则）的行为规则（指示）的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，②保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范（规则）的保护规则（否定性法律后果）的内容，是法的实现的非正常形式。典型特征是一方主体（国家）适用法律制裁，另一方主体（通常是违法者）必须接受这种制裁，如刑事法律关系。⑵按照法律主体在法律关系中的地位不同可以把法律关系分为纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。①纵向（隶属）法律关系是不平等主体之间形成的法律关系，法律主体处于不平等的地位。法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。②横向（平权）法律关系是平等主体之间形成的法律关系，如夫妻关系、民事合同关系。⑶按照相关的法律关系作用和地位的不同可以把法律关系分为第一性法律关系（主法律关系）
和第二性法律关系（从法律关系）。①第一性法律关系（主法律关系）是人们之间依法建立的不依赖其它法律关系而独立存在的法律关系或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。②由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。③一切相关的法律关系均有主次之分，例如，在调整性和保护性法律关系中，调整性法律关系是第一性法律关系（主法律关系），保护性法律关系是第二性法律关系（从法律关系）。在实体和程序法律关系中，实体法律关系是第一性法律关系（主法律关系），程序性法律关系是第二性法律关系（从法律关系），等等。根据以上分析可以看出，担保关系是债权关系的第二性法律关系（从法律关系），故A项错误。债权关系是质押关系的第一性法律关系（主法律关系），故B项正确；D项错误。诉讼关系是股权关系的第二性法律关系（从法律关系），故C项错误，不当选。
13．宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、“黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突，该政策遵循下列哪一原则？（）
A．个案平衡原则 B．比例原则 C．价值位阶原则 D．自由裁量原则 【司法部答案】C 【考点】法的价值冲突及其解决
【答案解析】法的价值是指法有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因而，必须形成相关的平衡价值冲突的规则。主要原则有：⑴价值位阶原则：这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。⑵个案平衡原则：这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。⑶比例原则：即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突的基本刑
科学技术相结合，需要运用多种手段，包括网络技术等，其目的是执法为民，司法便民，因此，采用现代科技手段能在一定程度上提高司法效率和公正，但并不是贯彻社会主义法治理念的根本指标。故ABD项说法正确，C项错误，为应选项。
3．社会主义法治理念的核心内容是“依法治国”。关于“依法治国”，下列哪一选项是错误的？
A．依法治国以国家法律体系的健全、完善、规范、系统、协调为必要条件
B．依法治国依赖于法制完备，法律健全完备了，法治就实现了
C．依法治国应当树立宪法法律的权威
D．依法治国的实现，必须以规范和制约公权力为前提，做到职权法定、有权必有责、用权受监督、违法受追究
【考点】依法治国的基本内涵 【司法部答案】B
【解析】法制完备是法治建设的重要先决条件。法制完备是法治国家的重要标志，也是法治建设的首要目标。法治完备首先是形式意义上的完备，即法律制度的类别安全、规范系统、内在统一。故A项正确。实质意义上的完备则指法律制度适应社会发展的需要，满足社会发展的客观要求，同时符合公平正义的价值要求。法制完备只是依法治国的前提，真正达到法治要求其他的内涵，比如执法为民，故B项说“法律健全完备了，法治就实现了”不确切。同时，依法治国的内涵还有树立宪法法律的权威和权力制约，做到职权法定、有权必有责、用权受监督、违法受追究，故CD选项正确。本题选非，故B为应选项。
4．执法为民是社会主义法治的本质要求。对此，下列哪一选项是不正确的？
A．执法为民要求尊重和保障人权，这是宪法规定的一项基本原则
B．执法为民强调以人为本，这是科学发展观的核心
C．执法为民表明执法机关存在的目的在于合法地行使人民赋予的权力
D．执法为民说明执法活动以“及时”、“高效”作为最根本的出发点
【考点】执法为民的内涵 【司法部答案】D
【解析】执法为民要求首先是保障公民的基本权利，即人权，而2004年宪法修正案加入了“国家尊重和保障人权”，故A项说法正确。同时，执法为民要求以人为本，即以人为本是科学发展观的核心，也是执法为民的根本出发点。故B项说法。正确坚持以人为本，就是在执法目的上要以维护最广大人民群众的根本利益为本，而手段上是对权力的限制，要求执法机关必须合法地行使人民赋予的权力，故C项说法正确。执法为民要求以人民的根本利益为出发点，权为民所系，利为民所谋，而“及时”、“高效”是公平正义的基本要求，故选项D说法错误。本题为选非题，故D项为应选项。
5．关于社会主义法治理念及其特征的表述，下列哪一选项是错误的？
A．社会主义法治理念重在强调行政执法和司法工作应遵守一定的原则，与立法没有直接关系
B．社会主义法治理念反映和坚持了人民民主专政的国体
C．社会主义法治理念反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径
D．社会主义法治理念中的法治建设根本目标是实现好、维护好、发展好最广大人民的利益
【考点】社会主义法治理念基本要求 【司法部答案】A 【解析】本题为选非题。社会主义法治理念的无论是对立法还是执法还是司法都有明确的要求。对立法的要求是：坚持科学立法、坚持民主立法、坚持法制统一、坚持体系完备。故A项说法错误。另外，社会主义法治理念是社会主义国家的必然要求，它反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径。同时，它要实现好、维护好、发展好最广大人民的利益的根本目标，反映和坚持人民民主专政的国体。故BCD说法正确。本题为选非题，故A为应选项。
6．法律格言说：“不知自己之权利，即不知法律。”关于这句法律格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的？
A．不知道法律的人不享有权利
B．任何人只要知道自己的权利，就等于知道整个法律体系
C．权利人所拥有的权利，既是事实问题也是法律问题
D．权利构成法律上所规定的一切内容，在此意义上，权利即法律，法律亦权利
【考点】法律权利 【司法部答案】C 【解析】本格言的强调是法律和权利是密切相关的，一方面，权利是被法律所规定的，故权利人拥有权利是一个法律问题，另一方面，如果权利人不知道自己的权利，不行使权利，则权利是纸面上
具有法律说服力的依据。而在本案中，刘法官根据是德国等判例，而在中国，判例属于非正式渊源，故B项说法正确。法律推理中的演绎推理是以法律为大前提，事实为小前提，然后得出法律决定，而在本案中，谢某系“醉酒后猝死”是推理的小前提而非大前提，故C项说法错误。德国、奥地利、芬兰等国家虽然存在判例的情形，但这些国家的法律属于大陆法系，判例并不是法的正式渊源。故D项错误。本案是选正确的，故B项为应选项。
10．法律解释是法律适用中的必经环节。关于法律解释及其方法，下列哪一说法是错误的？
A．“欲寻词句义，应观上下文”，描述的是体系解释方法
B．文义解释是首先考虑的解释方法，相对于其他解释方法具有优先性
C．历史解释的对象主要是法律问题中的历史事实，与特定解决方案中的法律后果无关
D．客观目的解释中，一些法伦理性的原则可以作为解释的根据
【考点】法律解释的种类 【司法部答案】C
【解析】体系解释是从整个法律文件或者整个法律体系中寻找真义，故A项说法正确，文义解释对字面本身的解释，是所有解释方法中最优先的解释，故B项说法正确，历史解释的具体内容是：第一，正在讨论的法律问题的特定解决方案在过去曾被实施过；第二，该方案导致了一个后果F；第三，F是不合乎社会道德标准的；第四，过去与现在的情形的不同不能充分排除F在目前的情形下不会出现；第五，该解决方案在目前也许不被称赞。可见，历史解释与特定解决方案中的法律后果有关，故C项错误。客观目的解释是从社会的需求角度对法律的具体应用，其目的是追求符合实际的正义，故一些正义标准和伦理性原则可以被使用，D项说法正确。本题为选非题，故C项为应选项。
11．2000年6月，最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指出：“最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。”对于此段文字的理解，下列哪一选项是正确的？
A．最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一
B．最高法院的裁判文书对各级法院审判工作
具有重要指导作用，属于规范性法律文件
C．最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力
D．最高法院的裁判文书属于司法解释范畴 【考点】法律渊源 【司法部答案】A 【解析】在当今中国，法的渊源包括法的正式渊源和法的非正式渊源。其中，非正式渊源主要包括习惯、判例和政策。而作为判例的载体裁判文书自然可以构成法的渊源之一，故A项正确；最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，但没有法律明文规定的效力，因此，它不属于规范性法律文件，故B项错误；最高法院的裁判文书属于法的非正式渊源，其效力要低于法的正式渊源，因此C项错误；最高人民法院所作的司法解释应当是以规范性文件出现，是对法律的适用的具体说明，而裁判文书属于法的非正式渊源，不属于司法解释的范畴，故D项错误。本题为选正确的，故A为应选项。
12．甲、乙签订一份二手房房屋买卖合同，约定：“本合同一式三份，经双方签字后生效。甲、乙各执一份，留见证律师一份，均具有同等法律效力。”关于该条款，下列哪一选项是正确的？
A．是有关法律原则之适用条件的规定 B．属于案件事实的表述
C．是甲乙双方所确立的授权性规则 D．关涉甲乙双方的行为效力及后果 【考点】法律规则 【司法部答案】D 【解析】双方约定的内容十分明确，故该条是法律规则而非法律原则。故A项说法错误。双方约定，合同一式三份，具有同等的法律效力，是对法律效力的说明，而非对事实的表述，故B项说法错误。双方约定的内容并没有产生权利，相反，双方约定是该合同对双方有法律的约束效力，故属于义务性规则而非授权性规则，故C项错误。双方的合同关系是法律关系的一种，一旦合同发生法律效力，对甲乙双方都具有法律效力和法律后果，故D项正确。
【答案】D
二、多项选择题。2011年
51．关于法的渊源和法律部门，下列哪些判断是正确的？（）
A．自治条例和单行条例是地方国家权力机关
助动词
D．《中华人民共和国民法通则》第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”从语式上看，该条文表达的并非一个法律规则
【考点】法律规则与语言 【司法部答案】AC 【解析】本题有异议。表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。但是，并不意味着所有法律规则的表达都是以规范语句的形式表达，而是可以用陈述语气或陈述句表达。故A项错误；一切法律规范都必须以作为“法律语言”的语句形式表达出来，具有语言的依赖性，故B项前半句话正确，但是法律规则和法律条文是有区别的，法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，故二者不等同，故B项后半句说法错误，故B错误；根据规范语句所运用的助动词的不同，规范语句可以被区分命令句和允许句，都可以使用道义助动词，虽然有的法律规则不是用规范语句表达，但能被改写为规范性语句表达，故所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词是正确的，故C项正确；《中华人民共和国民法通则》第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”从语式上看，它是一个命令，故应该是规则，但是，它可以被改写为规范性语句，故D项说法错误，综上，应选C。
52．司法审判中，当处于同一位阶的规范性法律文件在某个问题上有不同规定时，法官可以依据下列哪些法的适用原则进行审判？
A．特别法优于一般法 B．上位法优于下位法 C．新法优于旧法 D．法溯及既往
【考点】法的效力原则 【司法部答案】ABC 【解析】本题有异议。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：（1）全国性法律优先原则；（2）特别法优先原则；（3）后法优先或新法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）省、自治区的人民政府制定的规章效力高于本行政区域内较大的市的人民政府制定的规章。由此可知，应当选择AC。故司法部给出的“上位法优于下位法”违法了题目中“同一位阶”法律的表述。故不应当选B项。D项的法的溯及力是
53．2007年，张某请风水先生选了块墓地安葬
亡父，下葬时却挖到十年前安葬的刘某父亲的棺木，张某将该棺木锯下一角，紧贴着安葬了自己父亲。后刘某发觉，以故意损害他人财物为由起诉张某，要求赔偿损失以及精神损害赔偿。对于此案，合议庭意见不一。法官甲认为，下葬棺木不属于民法上的物，本案不存在精神损害。法官乙认为，张某不仅要承担损毁他人财物的侵权责任，还要因其行为违背公序良俗而向刘某支付精神损害赔偿金。对此，下列哪些说法是正确的？
A．下葬棺木是否属于民法上的物，可以通过“解释学循环”进行判断
B．“入土为安，死者不受打扰”是中国大部分地区的传统，在一定程度上可以成为法律推理的前提之一
C．“公序良俗”属伦理范畴，非法律规范，故法官乙推理不成立
D．当地群众对该事件的一般看法，可成为判断刘某是否受到精神损害的因素之一
【考点】法律解释、法律推理 【司法部答案】ABD
【解析】法律解释必须受到诠释学的原理和一般原则的影响和制约，即解释活动都受到解释学循环规律和前理解的影响和制约，因此在解释下葬棺木是否属于民法上的物，可以通过“解释学循环”进行判断，故A项正确；“入土为安，死者不受打扰”是中国大部分地区的传统，属于一种风俗习惯，属于法的非正式渊源，在一定程度上可以成为法律推理的前提，故B项正确，“公序良俗”原则在《民法通则》中有明确的规定，已经从伦理规范上升到法律规范，故C项错误；刘某是否受到精神损害，属于一般人的标准，取决于当地群众对该事件的一般看法，如果当地群众一般看法认为刘某不孝无能等等，则会很大程度上影响刘某的精神状态，故D项正确。综上，应当选ABD。
54．关于法律论证中外部证成的说法，下列哪些选项是错误的？
A．外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成
B．外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程
C．外部证成与案件事实的法律认定无关 D．外部证成本身也是一个推理过程 【考点】外部证成 【司法部答案】BC
【解析】法律证成分为内部证成和外部证成。法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中
育五种。指引作用是指法对本人行为起到导向、引路的作用，其对象是每个人自己的行为。评价作用是指法作为人们对他人行为的评价标准所起的作用，其作用对象是他人的行为，评价的结果是合法与非法。预测作用是指人们根据法可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排，预测作用的对象是人们的相互行为。强制作用是指法可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为，其作用对象是违法犯罪者的行为。教育作用是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响，其作用对象是一般人的行为。高经理和公司员工拒绝“酒驾”体现了法的指引作用。故A项正确。
90．关于交警部门的推车前行不属于“酒驾”的解释，下列判断不正确的是：（）
A．属于司法解释 B．属于行政解释
C．直接运用了类比推理 D．运用了演绎推理 【司法部答案】ABC 【考点】法律解释与法律推理
【答案解析】以法律解释是否具有普遍的效力为标准，可以把法律解释分为正式解释与非正式解释。正式解释通常也叫法定解释、有权解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。根据解释的国家机关的不同，正式解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。其中，司法解释是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所做的解释，分为最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释和这两个机关联合作出的解释。行政解释是指由国家行政机关对于不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。题干中记者从交警部门了解到的信息并不涉及法律的具体应用问题。故A、B两项不正确。演绎推理也叫三段论的推理方式，是从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。类比推理就是根据两个对象在某些属性上相同或相似，而且已知其中一个对象还具有其他特定属性，从而推出另一个对象也具有该特定属性的推理活动。换句话说，类比推理是根据两个或两类事物在某些属性上是相似的，从而推导出它们在另一些属性上也是相似的。交警部门认为“如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车”，运用的是演绎推理。故C项不正确。
91．关于高经理起草的《酒后代驾服务规则》，下列说法不正确的是：（）
A．属于民法商法规则 B．是立法议案 C．是法的正式渊源 D．是规范性法律文件 【司法部答案】ABCD
【考点】法律规则、立法议案、正式法源、规范性法律文件
【答案解析】法律规则是国家机关制定或认可的产物，是国家意志的体现。故A项不正确。立法议案，亦称法律案、法律议案，是具有立法提案权的国家机关和人员向立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律的正式提案。故B项不正确。法的正式渊源是具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料。当代中国的正式法源是可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规（自治条例和单行条例）、经济特区的规范性文件（法规、规章）、特别行政区的法律、国际条约和国际惯例等，它们主要为制定法。故C项不正确。规范性法律文件是指有权制定法律规范的国家机关所发布的、具有普遍约束力的法律文件，主要特点有：⑴表现法的内容的形式或载体。⑵以规范化的条文形式表现出来的各种法的形式的总称。⑶是普遍、多次和反复适用的法律文件。⑷具有普遍约束力，是法的正式渊源。故D项不正确。
2010年 91．“一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。„„近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。”据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是：
A．在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的
B．道德义务和法律义务是可以转化的
C．古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开
D．近现代立法者均持“恶法亦法”的分析实证主义法学派立场
【考点】法律与道德关系 【司法部答案】B
【解析】法与道德在内容上存在相互渗透的密
法理学论文2006-05-27 00:00 在国际私法领域，法律规避现象时有发生，严重冲突着各国法律的威严。因此，研究法律规避问题，完善相关立法，促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。本文对法律规避及相关问题作出全面的诠释，同时也提出自己的主张。「关键词」国际私法，法律规避，法律规避的性质，法律规避的效力 法律规避，又称法律欺诈，是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可以概括为以下两个方面：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要。
（一）法律规避的构成要件 关于法律规避的构成要件，我国学者提出了四种不同的主张。一是认为构成法律规避应具备三个要件：当事人必须有规避法律的意图，亦即当事人的行为以规避某种法律为目的；被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法律；法律规避是通过故意制造一个连结点的手段来实现的。二是认为构成法律规避应具备这样三个要件：必须有行为人规避某种法律的故意，或者说行为人必须具有逃避某种法律的目的；被规避的法律必须是依内国冲突规范本应适用的法律，但系行为人通过构设一个新连结点的手段而达到的；被规避的法律属于强行法的范畴。三是认为法律规避有四个构成要件：从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图；从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍﹑住所﹑行为地﹑物之所在地等；从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。四是认为构成法律规避必须具备六项要件：法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规范；法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；法律规避必须是既遂的；受诉国必须是其法律被规避的国家。本文认为，上述第三种观点较为合理，即，法律规避由以下四个要件构成： 从主观上讲，当事人有规避法律的故意。即法律规避问题都是当事人主观上故意的行为，是当事人主观意志支配下的积极作为。过失的法律规避行为是不存在的。当事人规避法律的目的是为了逃避对其不利的准据法的适用，而使对自己有利的准据法得以适用。当事人规避本应适用的强行性规范，使国家的法律秩序遭到破坏，这是内国法所不允许的。从行为方式上来讲，当事人规避法律是通过故意制造某种连接点来实现的。实践中，当事人直接制造连接点的方式主要有两个：其一是改变事实状况，如改变住所﹑所在地﹑行为地等；其二是改变法律状况，如改变国籍。当然，在国际民商事交往中，并非所有国籍﹑住所的改变都构成法律规避，只有那些表面上合法的变更而事实上掩盖着逃避对其不利的强行性法律的适用的目的才构成法律规避。从对象上讲，当事人规避的是本应对其适用的强行性或禁止性规定。从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。这是指当事人的行为在客观上已经形成了规避法律的事实，其所希望的某个实体法已经得到适用，对其不利的准据法得以排除。
（二）法律规避的性质 法律规避的性质是指，法律规避是国际私法中一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一个部分。对这个问题的回答，在国际私法学界，存在两种不同的意见。一种意见认为，法律规避是一个独立的问题。虽然法律规避与公共秩序保留在结果上都导致排除本应适用的外国法，但两者的性质却不相同。因公共秩序保留而不适用外国法是着眼于外国法的内容及其导致的结果，属于实体正义问题；而因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈问题，属于形式正义问题。但另一派学者认为，法律规避问题不是一个独立的问题，它属于公共秩序保留问题的一部分，因为两者都是为了维护国内法的权威。7 本文认为，法律规避问题是一个单独的问题，并不属于公共秩序保留问题的一个部分。原因在于：（1）法律规避和公共秩序保留的产生原因不同。法律规避是由于当事人故意改变连接点的行为造成的，公共秩序保留则是由于冲突规范所指定援用的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的；（2）进行法律规避是一种个人行为，而适用公共秩序保留是一种国家机关的行为；（3）对当事人来讲，法律规避和公共秩序保留的后果也是不一样的。因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任；而由于否定法律规避行为不适用外国法时，当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任；（4）法律规避既可以保护内国法也可以保护外国法；公共秩序保留保护的是内国法，而且是内国法的基本原则和精神；（5）公共秩序保留在各国的法律中都有规定，而法律规避多数国家并未明文规定。
（三）法律规避的对象 法律规避的对象问题，是指规避法律仅包括规避本国法律，或者既包括规避本国法律也包括规避外国法律。有些国家认为，规避法律仅指规避本国强行性法律。如1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。” 另一些国家则认为，法律规避既包括规避本国法也包括规避外国法。如《阿根廷民法典》第1207﹑1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依缔约地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”
（四）法律规避的效力 关于法律规避的效力，从历史上看，早先的学说普遍认为国际私法上的法律规避并不是一种无效行为。认为，既然双边冲突规则承认可以适用外国法，也就可以适用外国法。那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种关系的国家，设立一个连结点，使它得以成立。这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，即不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。基于以上理由，在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。不过事实上，英美国家法院如果不让本国法为当事人所规避，它就可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用，从而达到同一目的。而欧洲大陆法系国家的学者大多数认为，法律规避是一种欺诈行为。根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”，在发生法律规避的情况下，就应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。这表明被规避的法律不论是内国法还是外国法一律无效。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展，而承认法律规避的效力，会造成法律关系的不稳定，影响社会安定。于是有学者提出规避内国法无效，规避外国法有效的主张。而且在司法实践也有体现。。事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是，法院审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对规避外国法的行为进行裁判，并且，对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的原因有：（1）当事人规避外国法，对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性，相反，却有可能扩大法院地法的适用，这与立法者意愿一致的；（2）对规避外国法行为的认定极为困难，不仅直接增加法院工作量，而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意，此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列问题，法院难以也不愿承担如此重任。（3）一些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。
（五）我国的法律实践 我国的立法对法律规避问题未做明文规定，但最高人民法院《关于贯彻（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”该规定所持的规避本国法律无效的观点，与世界各国无论在理论上还是在实践上都是一致的。但是对于规避外国法的行为是否有效，这里并没有明确的规定，或者说也持一种回避的态度。为了填补这项立法空白，完善我国法制，我国的国际私法学者一贯重视对法律规避问题的研究，并且形成了一定的共识，那就是：对规避我国法律的行为当然不发生适用外国法的效力。但对于规避外国法的处理上尚存在争议。我国理论界较为普遍的主张是具体问题具体分析说。这种观点主张，若当事人规避了外国法中合理的﹑正当的规定，如禁止近亲结婚﹑性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理﹑非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。但本文认为，该说存在一定缺陷。因为根据国家主权原则，一国无权依照本国的观念判断别国法律正当与否；何况，“合理”“正当”的标准本身很难把握，不易操作。另有一种观点主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要符合法律规避的构成要件，都构成法律规避，应当认定这种行为无效。本文赞同这种观点。
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89、试论法律信仰的培养
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92、论正义原则在法律中的体现
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96、论法治社会中的人权保护
97、守法的道德基础研究
98、“公序良俗原则”之法理学思考
99、“法律面前人人平等原则”的法理学思考
100、论国家的义务与公民的权利