《法学理论论文的范文集锦【通用2篇】》

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试论我国的未成年人犯罪及其矫正制度 篇1

前言

未成年人犯罪已成为世界性的严重社会问题。基于未成年人犯罪主体自身的生理、心理特性与犯罪的关系，以及刑罚观念的不断进化发展，治理未成年人犯罪的手段应该多样化，尤其是对轻微的未成年人刑事案件的处理更要灵活变通。近年来，随着非刑罚化思潮的兴起，恢复性司法的勃兴以及刑事审前程序的积极推广，我国在处理轻微的未成年人刑事案件时，开始广泛适用非刑罚处罚方法，并在司法实践中引进、试行了一些新型措施，取得了比较良好的社会效益。但因种种缘由，我国还没有建构一套比较完备的针对未成年人犯罪非刑罚处罚的法律制度，没能充分发挥其在预防、控制未成年人犯罪方面的应有作用。

鉴此，笔者拟对我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度进行全面系统的研究，从其基本概念入手，阐述该制度设立的理由，通过对我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度立法、司法现状的考察找出其存在的缺陷，对症下药从多个方面提出完善建议。以期本文的研究能够为我国未成年人犯罪治理工作的有效开展提供一种新思路、新视角。

一、未成年人犯罪非刑罚制度的界定

本文认为，所谓的非刑罚化是指刑事立法机关或者司法机关通过立法或者司法的方式，对于某些比较轻微的犯罪或者较轻的未成年人犯罪以刑罚外的制裁方法来代替刑罚的适用。非刑罚化的适用前提是行为人的行为已经构成犯罪，依法应当承担刑事责任；它的内容或者核心在于用刑罚以外的制裁方法来代替刑罚，避免刑罚的适用。非刑罚化的适用对象有限，一般只适用于犯罪情节轻微不需要判处刑罚或可以免予刑事处罚的犯罪人。简言之，犯罪人的行为依据其性质(已经构成犯罪)已具备适用刑罚的可能性，但因其他量刑情节如犯罪情节轻微、属于未成年犯罪人等，不应或不宜判处刑罚，而以刑罚外的制裁方法来替代刑罚的适用。非刑罚化的适用范围具有广泛性，贯穿于整个刑事司法系统，既可以在侦查阶段适用，也可以在起诉阶段和审判阶段适用。包括：公安机关可以根据案件情况对犯罪嫌疑人进行训诫，责令其监护人对其进行严格监护，同时要求其做出一定的赔偿，弥补行为造成的损害，还可以责令其承担一定的义务(如接受治疗、接受就业培训等)或者提供一定的社区公共服务；检察机关对于某些案件经过一定的程序，在某些特殊条件下，可以在起诉前终止案件，即通过采取起诉便宜主义实现非刑罚化；通过刑事和解实现非刑罚化，刑事和解是在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈，以解决刑事纠纷的一种机制；通过诉辩交易实现非刑罚化，即被告人表示认罪或虽不认罪但也不进行辩解，以期换取撤消指控，获得从宽处理；审判机关通过单纯宣告有罪的方式或其他刑罚以外的非刑罚处罚方法实现非刑罚化。如予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、判处社区服务等。

二、我国对未成年人犯罪采用非刑罚性制度矫正的理由(一)身心发育不成熟必须采用非刑罚性矫正

未成年人在心理、身体方面发育尚未成熟，世界观、人生观、价值观及法律观均未形成。有些未成年人非常容易受到不良思想的干扰和侵蚀。生活中大量的不良思想和行为常常通过各种渠道和方式(如家庭、同学、朋友、公共场所等自身周围环境)对未谙世事的未成年人产生潜移默化的误导和影响。加之电影、电视、报纸、杂志尤其网络等媒体的� 这些知识和信息凭借灵活多样、极具吸引力和极富趣味性的传递方式，使得极度缺乏鉴别是非美丑能力的未成年人很快沉迷其中。在某种程度上，我们可以毫不过分地说，媒体(尤其网络)给未成年人带来的不是知识和便捷，而是控制和迷失。在被控制和迷失的虚幻世界里，他们的思想和行为与现实世界难以融合，当条件成熟、诱因突现时，脆弱的心灵根本无法用理性和意志平抑内心的冲动，尝试、冒险，甚或是犯罪，已无所顾及。现实生活中，我们时常耳闻目睹的未成年人凶杀、故意伤害、抢劫、抢奸，甚至自杀事件，简直是骇人听闻、怵目惊心，屡屡让我们感叹、痛惜与无奈。所以，考虑到他们身心发育尚不成熟，我们不应当毫无分别地用对待一般成年人的刑罚手段去惩罚他们，而是应该认识、了解他们的特殊性并尽可能地施以非刑罚性的手段进行教育和矫正。

(二)因家庭、学校、社会功能不到位必须采用非刑罚性矫正未成年人身心发育尚未成熟，在他们成长的不同阶段，本应得到来自家庭、学校、社会以及专门机构的多方面的关怀和保护。但是，由于某些家庭、学校或机构在本身结构上、机制上不健全以及在观念或功能上的不到位，在未成年人受到不良事物和思想影响导致心灵出现畸形、行为出现偏差、进而形成犯罪潜意识时，却缺乏相应的预测、预警和有效的保护机制对他们进行“防罪于未然”。所以，从这方面上来说，未成年人犯罪，抛开其个体原因之外，我们应当更多地归责于家庭、学校、社会和专门机构在观念上或功能上的不到位。那么，对于那些犯了罪的未成年人，首先，我们应该给予他们理念上的“减刑”、“假释”,即进行“轻罪化、非罪化”、“非监禁化”或“非刑罚化”认定。然后，给家庭、学校、社会和那些专门机构课以教育、感化、挽救、帮教的负担，让他们重新补上未完成的这一课。即对于轻微之罪、偶犯、初犯及过失犯罪尽可能施以非刑罚化认定，再根据每个人的具体情况，选择交由家庭、学校、社会机构或政府机构进行教育、锻炼、挽救和帮教。因此可以说，家庭、学校、社会及其他专门机构功能不到位也应该是对犯罪未成年人实施非刑罚性矫正的原因之一。

(三)国际法规范的要求

未成年人由于身心发育不成熟的特殊性而属于弱势群体，作为惩治犯罪武器之一的刑罚本来就应该给予他们特殊的保护和宽宥，这一点在相关的国际法规范中，也能找到理论依据。如在《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则)的第三部分审判和处理的指导原则中，有以下两条规定：“(B)只有经过认真考虑之后才能对少年的人身自由加以限制并应尽可能把限制保持在最低限度；”“(C)除非判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为，或屡犯其他严重罪行，并且不能对其采取其他合适的对策，否则不得剥夺其人身自由”。

在此两条之后，该规则列出了针对少年罪犯适用的8种不同的处理办法，它们是：(A)照管、监护和监督的裁决；(B)缓刑；(C)社区服务的裁决；(D)罚款、补偿和赔偿；(E)中间待遇和其他待遇的裁决；(F)参加集体辅导和类似活动的裁决；(G)有关寄养、生活区或其他教育设施的裁决；(H)其他有关裁决。可见，《联合国少年司法最低限度标准规则》也倡导了轻罚、保护、教育及回归社会的非刑罚化矫正理念，其基本精神与本文主旨具有理论意义上的一致性。

(四)现实功能

1.安抚功能。非刑罚化矫正措施对被害人和犯罪者双方都具有安抚功能。对被害人来说，即使没有物质损失，也可能要判决犯罪者给予其一定的物质补偿或向其赔礼道歉，使其心灵得到宽慰。对犯罪者来说，不对其进行刑罚制裁，使其在一定程度上打消后顾之忧，安心接受教育和挽救。

2.矫治功能。未成年人犯罪后而不予刑事处罚，使其认识到，只要他能真诚悔改，就不会被认定是罪犯，不会在以后的工作和学习中，被贴上黑色标签，这样，就能对其起到很大的激励作用，使其真诚地接受教育和感化。

3.避免“交叉感染”功能。非刑罚化措施必然要求不得将犯罪未成年人放到监狱去执行，这就避免了犯罪未成年人之间相互接触、交叉感染的机会，有利于更好地进行矫治。

4.节省司法资源功能。不把未成年人投进监狱，就可以减轻监狱人满为患的压力，从而节省了司法资源。

5.复归社会功能。将犯罪的未成年人尽可能地放到社会中进行教育和挽救，能更好地实现让他们尽快回归社会的目标。

经过服刑和改造后的犯罪未成年人，绝大部分仍然能够重返社会。考虑到他们将来的人生发展，我们应该立足于积极地帮助、教育和挽救他们，对他们实施思想方面的教育和感化，而不应是一味地、片面地追求报应和惩罚。非刑罚性矫正具有上述功能，完全能够实现这一目标。

三、非刑罚处罚的司法适用现状与存在的缺陷

(一)现状

司法实践中，不仅对轻微犯罪的未成年人适用现有的非刑罚处罚方法，而且还引入、试用了一些新型措施。

1.暂缓起诉的试用。

所谓暂缓起诉，又可以称为附条件的不起诉、起诉犹豫，是指检察机关根据法律的授权，在对法律规定的一定事项进行综合考虑之后对本该起诉的未成年被告人做出暂时不起诉的决定，同时检察机关为未成年被告人规定一定期限的考验期，视其表现，再决定是否提起公诉的一种制度。目前在我国，未成年人犯罪暂缓起诉已经在局部地区开始实施。

典型案例：震惊南京教育界的玄武区“307聚众斗殴案”中的11名15岁至17岁的犯罪嫌疑人，全部被该市玄武区检察院暂缓起诉。经过调查，区检察院了解到这11名中学生平时在校表现尚可，皆属初次犯罪。如果将11人全部以故意伤害罪起诉，他们将面临失学；如不起诉，该案又事实清楚，证据充分，已构成犯罪。玄武区检察院作出《暂缓起诉决定》，规定11名犯罪嫌疑人暂缓起诉考察期为3个月。在此期限内，他们必须履行5项义务：遵守国家法律法规，不得从事任何违法犯罪行为；遵守取保候审有关规定；遵守校纪、校规，认真完成学业；每人每月至少从事一次公益活动；每人每半个月以书面形式向玄武区检察院汇报一次思想。如果如期圆满履行这些义务，就作不起诉处理，否则将追究刑事责任。司法界称赞“这是执法理念的创新”。据校方及家长反映，这11名学生在学习等方面都有不同程度的进步。玄武区检察院的大胆尝试，还获得了省、市两级检察机关和最高人民检察院的赞赏，南京市也被列为全国“暂缓起诉”试点城市。

2.社区服务令的试行。

所谓“社区服务令”,又称“社会服务令”,是指检察机关对未成年犯提出检控或审判机关对未成年犯判处一定主刑刑罚之前，以发出“社区服务令”的方式令其为社会提供一定时数的服务，责令未成年犯在一段时限内，在一定人员的指导和监督下，在特定场所(如社区)提供对社会有益的无偿劳动。

例如：2002年7月上海市长宁区法院就开始试点，颁布了《关于实施社会服务令的暂行规定》，针对未成年被告人适用暂缓判决，将符合条件的未成年人在审讯前释放，并以其参与社会服务的改造情况来决定是否免除刑罚或者较大幅度的减刑。根据长宁区法院少年法庭的统计数据来看，2002年共对16名少年犯适用社会服务令，而同年全部少年犯共299名，其仅占5.44%左右；2003年共对8名少年犯适用社会服务令，而同年全部少年犯共241名，其仅占3.3%左右；2008年截至2009年10月，仅仅适用了2例。由此可见，社会服务令的适用量逐年递减。

3.刑事和解的引入。

所谓刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，在加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式与被害人达成和解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者是从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解来源于二十世纪中叶以来西方国家的基层司法实践，其发端于民间，而后为国家所认可。

从目前司法实践来看，刑事和解的推行取得了较好的社会效果。

例如，自2009年1月以来，上海市杨浦区逐步在侦查、审查起诉和审判阶段建立起轻微刑事案件人民调解工作机制，迄今为止共调解了1,094件，其中只有70件没有调解成功，调解成功后反悔的仅4件。

北京市检察机关刑事和解实证研究结果表明，自2003年7月北京市政法委下发《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》后，北京市东城、西城、朝阳、海淀、丰台、大兴、昌平7个区的检察院公诉部门共受理各类刑事案件27,427件，其中轻伤害案件共4,607件，占全部案件的百分比分别为16,8%.轻伤害案件中，检察机关适用和解结案的共667件，和解适用率为14.5%.轻伤害案件经和解后，作移送公安机关撤回(撤案)处理的共534件，占80.1%;作相对不诉处理的共129件，占19.3%;作起诉处理的仅4件。该课题组还对7个区的检察机关15名公诉处长和主诉检察官进行了调查，检察官一致反映经和解(成功)后社会效果比起诉好，也没有出现任何当事人另行提起自诉、民事诉讼、申诉、上访等情况。在这些适用刑事和解的案件中，未成年人案件所占比例相当大，其所取得的实践效果令人满意。

总之，在构建和谐社会的今天，对轻微的未成年人案件适用刑事和解机制正在如火如荼地进行，且收到了比较良好的社会效益。

(二)存在的缺陷

我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度在实践运行中收到了一些好的效果，但并不意味着不存在缺陷。为了使该制度不断得到完善，首先应该深刻剖析它的不足。通过对其立法、司法现状的考察，发现我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度存在如下几个缺陷。

1.立法不统一。

作为刑事责任实现方式之一的非刑罚处罚方法，以轻缓性和多样性见长，正好契合教育挽救为主、惩罚为辅这一追究未成年人刑事责任的目的，在淡化对未成年罪犯适用刑罚的今天，有着极大的发展空间。然而在我国，它却没有得到应有的重视。主要表现在以下三个方面：

(1)刑法的相关规定缺乏科学性。我国刑事立法没有充分考虑到未成年犯罪人的主体特性及其承担刑事责任时所应有的与成年犯罪人的区别性，在刑法中没有为其单独设置非刑罚处罚规定，而是与成年犯罪人混同适用刑法第37条所规定的非刑罚处罚措施。即便此条规定也只是从原则上笼统地提出了非刑罚处罚措施的种类，即训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、建议主管部门予以行政处罚或行政处分，至于它们的适用方式、程序等都没有明确具体的配套规定，以致司法机关在实践操作时无所适从，进而出现或消极怠用、或率性而为、随意适用的混乱局面，同时，权力滥用、腐败丛生的情况也会随之发生。另外，我国刑法明文规定的这几种非刑罚处罚措施显得形式过于单一，内容不够丰富，处置的严厉程度上存在断层，没有层次性和等级性。除了建议予以行政处罚中的行政拘留与劳动教养外，其他几种非刑罚处罚措施都不限制人身自由，也不需要劳动，一放了之，这导致其与行政拘留和劳动教养之间的严厉性差距很大，形成两个极端。

(2)没有充分践行《北京规则》的相关规定。我国是《北京规则》的签约国，应遵守它的原则，贯彻它的精神，执行它的具体规则。所以该规则中的非刑罚处罚措施，如“照管、监督和监护的裁决、社区服务的裁决”等，我国有义务根据本国的政治、经济、文化等实际情况加以实施。但遗憾的是，我国并未把《北京规则》中的相关非刑罚处罚措施以国内立法的方式明确规定出来，以致于我国在司法实践中对这些措施运用不够，还只停留在理论层面的探讨上。

(3)相关法律规定四处分散、凌乱不堪。除《刑法》与《北京规则》之外，我国现有的针对未成年人犯罪的一些非刑罚处罚措施还散布在一系列的法律、行政法规及其它规范性文件中，如《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《治安管理处罚法》、《劳动教养试行办法》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。这些法律法规政出多门，较为凌乱，有些甚至相互抵触，如关于劳动教养的期限，《国务院关于劳动教养的补充规定》规定为1-3年，而公安部、司法部的通知中则规定为2-3年。

总之，在立法方面，我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度不成体系，既没有一个宏观意义上的原则作指导，也缺乏微观层面上的具体操作规则，现有的一些相关规范也都是有关部门从各自的角度所作的规定。这就使得未成年人犯罪非刑罚处罚制度以一种四处分散、凌乱不堪的面目出现在我国刑事法律制度中。

2.司法操作不规范，实践效果欠佳

由于非刑罚处罚措施的立法规定比较分散凌乱，没有形成完整的制度体系，也没有配套相关的实施细则，这种制度层面的粗陋导致了司法操作不规范，实践效果欠佳。其具体表现如下：

(1)责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等措施的适用方式不规范。关于责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等措施的适用方式，因目前法律和司法解释都没有明确的规定，在司法实践中的具体操作就比较紊乱。如责令具结悔过的适用方式，有的司法机关规定犯罪分子只需将事先写好的悔罪书当庭宣读即可，有的则要求将悔罪书复印多份并在公共场所张贴。关于赔礼道歉，有的司法机关规定为口头方式，有的则要求为书面表达。而赔偿损失这种措施的适用一般采取金钱支付的方式，没有考虑到未成年人的特殊经济状况，导致该措施针对性不够强，把责任转嫁到了其父母或监护人身上，未成年人自身没有切肤之痛；甚至有司法机关对被害人的损失丝毫不虑，干脆以赔礼道歉替代赔偿损失。另外，训诫、责令具结悔过和赔礼道歉这三种措施由于一般都是当场适用，教育时间较短，未成年人内心感受不会太深切，教育效果不理想。

(2)暂缓起诉、社区服务、刑事和解等因缺乏明确的法律依据和相关的配套细则，在司法实践中缺乏可操作性，处处受阻，并出现一些消极影响。关于暂缓起诉，由于各地检察机关对其规定各不相同，以致在司法实践中缺少统一、透明、公开的程序，容易给外界造成“暗箱操作”的印象。具体表现在以下几个方面：

a适用对象不尽相同。有的检察院严格将适用对象限定为未成年人，有的则将适用对象扩大到在校大学生。适用对象的不统一使得暂缓起诉缺乏法律制度应有的严谨性，降低了公众对它的信心与认可程度。

b适用程序不规范。从作出暂缓起诉决定，到作出不起诉决定或撤销暂缓起诉决定提起公诉，整个过程中没有可以严格遵循的规范，检察院的操作随意性较大，这种过大的自由裁量权容易导致权力腐败。

c考验期限没有统一规定，司法实践中常因地而异，这种混乱的操作状况难以让社会公众产生公正感。

d考验期间缺乏配套的社会资源支撑，容易使考验流于形式，难以收到应有效果。

e缺乏监督制约机制，难以保证暂缓起诉的正当行使。检察院因缺乏监督制约可能滥用权力，而其所产生的不利后果又通常因缺乏救济渠道难以消除，容易导致当事人对该制度正当性的质疑。

四、制度的完善途径

任何一项法律制度都不可能十全十美、无可挑剔，更何况是还处于探索实验中的我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度。我们理解、承认创建我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度的艰难，但并不构成我们应当迁就容忍其缺陷的理由。我们分析这项制度存在的缺陷，就是为了使之更加完善，以适应未成年人犯罪治理工作之需要。针对上文所指出的缺陷，我

(一)整合法律体系

治理未成年人犯罪问题，全面保护未成年人的各项权益，营造一个和谐的社会环境，促进未成年人的健康成长，是一个涉及全社会各个方面的复杂系统工程。目前，在此共识下，各部门各机构纷纷出台各项规章制度，以致涉及未成年人犯罪非刑罚处罚制度的法律、法规等规范性文件繁多杂乱，甚至相互抵触。立法的混乱必然导致司法的不统一与不规范，要想改变未成年人犯罪非刑罚处罚制度在适用中存在的混乱状况，充分发挥它的积极作用，必须先整合各项立法资源，建立一套完备的制度体系。对此，我们提出以下具体建议。

1.全面清理各项相关法律法规。

在“教育为主、惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针的指导下，根据《立法法》，严格按照效力层次的高低对各项相关法律法规进行整理，废除违法规范和不合情理或不切实际的规定，吸收接纳被实践证明行之有效的经验。如前文提到的《国务院关于劳动教养的补充规定》与公安部、司法部通知中关于劳动教养期限的互相矛盾的规定，应按照清理原则进行妥善处理；《北京规则》中的相关规范，我国应根据实际国情予以充分吸纳；司法实践证明行之有效的暂缓起诉等规定，也应加以保留并广泛适用。

2.整合各项立法资源，建构未成年人犯罪非刑罚处罚制度。

该制度是少年司法制度的有机组成部分，应遵循“教育为主，惩罚为辅”,“保护少年与保护社会有机结合”,“预防为主、减少司法干预”,“共同参与、综合治理”四项基本原则，包括以下具体内容：

(1)非刑罚处罚措施的种类。这是该制度赖以存在的前提条件，如没有丰富的非刑罚处罚种类可供选择，则该制度难以应对复杂的社会现实，发挥应有的作用。非刑罚处罚措施的种类可通过如下途径确立。除了保留刑法规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、建议主管部门予以行政处罚或行政处分等种类外，还要开阔视野、面向世界，借鉴国外的成功经验和《北京规则》，引进新种类。同时，对在我国司法实践中尝试成功的新举措，如暂缓起诉、社区服务、刑事和解等，也应及时立法加以规定。当然，在确立非刑罚处罚措施的种类时，要充分考虑它们之间的内在衔接性，使其能够对应犯罪性质的轻重进行阶梯排列，层次分明。

(2)适用主体。我国刑法规定人民法院是适用非刑罚处罚措施的唯一主体，但考虑到未成年犯罪人的主体特性以及刑事审前程序分流的司法趋势和恢复性司法的要求等，应借鉴国外成功经验把适用主体扩大至检察机关和公安机关。

(3)适用对象。根据刑法规定，适用对象是那些犯罪情节轻微不需要判处刑罚的未成年人。对“犯罪情节轻微”的规定应明确具体，否则可能导致司法操作不规范。长期的司法实践经验表明，这里的“犯罪情节轻微”应理解为可处三年以下有期徒刑、拘役、管制、免予刑事处罚的犯罪行为。

(4)适用程序。一项法律制度，它能否运行的关键就在于是否有明确的程序规定，程序性是法律制度得以良性运行的必然要求。实践表明，我国对未成年犯罪人适用非刑罚处罚措施的最大障碍就在于缺乏明确的程序规范的指引。故有必要规定严格的适用程序，全面规范指导非刑罚处罚措施在侦查、检察、审判阶段的适用。

(二)规范司法操作，提高适用效果

1.关于劳动教养的改善建议。笔者认为，劳动教养不失为一种满足中国实际需要的可行制度，尤其是作为非刑罚处罚方法的一种，在侦查阶段对犯轻微罪行的未成年人适用，不仅可以对案件及早分流，减轻司法机关的负担，及时警戒处理未成年犯罪人，而且它的强制劳动性有利于消除未成年人的某些不良习气，磨炼他们的意志，培养他们的吃苦耐劳精神。对劳动教养可具体从以下两方面加以改进：

(1)降低它的严厉程度。作为非刑罚处罚措施的一种，劳动教养的期限应有严格限制，理想上限为6个月，且在劳动教养期间，不能过于严格限制未成年人的人身自由，应充分考虑他们的生理心理特性，灵活运用包含劳动在内的各种方式对其进行教育改造，另外可实施要求比较宽松的鼓励政策，尽量减少未成年犯罪人的劳动教养期限。

(2)规范它的适用程序与救济程序。劳动教养属于严厉程度相当高的非刑罚处罚措施，对它的适用要相当慎重。除了要明确它的适用范围；在适用过程中也要严格遵守相关规范，如出现任意适用或违法适用等情况，要立即启动监督救济程序予以处理，充分保障未成年人的合法权益。

2.关于暂缓起诉、社区服务令、刑事和解等试用措施的改善建议。司法实践中，因这几种措施在适用过程中出现的问题具有相似性与重合性，故一并提出以下改进措施：

(1)细化适用这些措施的案件范围与实施条件，以明确的法律规范制约司法人员的随意性，规范司法操作程序，保障未成年犯罪人的合法权益；(2)建立全方位的监督制约机制，如被害人、被告人制约机制、公安机关制约机制、上级检察机关与人民监督员的监督机制等，充分保障涉案各方的诉讼权利并发挥他们的主动性，督促案件得到及时公正解决，迅速恢复社会秩序。

(3)建立相关的配套措施，如社会帮教措施等，全面整合社会资源，充分调动各社会团体，各民间组织以及广大社会志愿者的积极性与主动性，最大限度发挥他们的作用，使其配合协助司法机关适用这些非刑罚处罚措施，取得理想的社会效果。

结语

保护未成年人的健康成长是全社会的责任。对于违法犯罪的未成年人，国家司法机关肩负着教育、感化、挽救他们的重要职责。在处理轻微的未成年人刑事案件时，积极推行非刑罚处罚制度，不仅完全契合“教育、感化、挽救”方针，而且有助于审前程序分流、降低“犯罪标签”的影响、实现恢复性司法的要求和贯彻宽严相济的刑事政策。但我国对未成年人犯罪所设立的非刑罚处罚制度还存在一些缺陷。因此，在总结我国已有实践经验的同时，积极借鉴国外的先进立法经验，不断完善我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度，充分发挥其在未成年人犯罪治理领域的作用既是时代之所需，也是摆在我们面前的一项意义重大的研究课题。尽管本人已对之进行了一番艰难探索，但因能力所限，有些问题还未能达到预期的研究目的，比如实证资料的搜集有限，致使某些观点的论证还不够充分，这些都有待于在今后做出努力，予以弥补。

法学论文 篇2

阐释论网络经济环境下不正当竞争的法律规制

【摘 要】随着社会经济的发展，市场的范围不再是传统作用上的概念。

网络经济作为更简单快捷的存在，给消费者的生活带来更多的方便和可能，同时为一国的经济带来巨大的生机与活力。

市场上的经营者采用各种手段来获取更大的利润就导致了不正当竞争行为的发生。

就我国现行法律来看，对网络不正当竞争行为的规制还属于比较薄弱的环节。

本文将从网络不正当竞争行为的原理入手，对我国规制网络不正当竞争行为的制度进行分析，对比借鉴发达国家的法律特点，对我国规制网络不正当竞争提出倡议。

希望对我国网络不正当竞争行为规制有所助益。

关键词： 网络 经济 不正当竞争 法律规制

网络是柄双刃剑，它可以给一国经济腾飞带来机遇，但是对于网络及法律环境尚未健全的国家而言则是一项挑战。

信息时代，网络不正当竞争行为对市场主体所产生的不良影响，是值得引起关注的。

加强对网络不正当竞争行为的法律规则，能够为经济发展提供和谐稳定的环境，有助于我国网络经济的健康发展。

因此，要完善相关法律体系，积极应对可能发生的各种理由，保护市场主体的合法利益，维护网络市场的正常秩序，从而推动我国网络产业和市场经济的稳步健康发展。

一、网络不正当竞争行为原理综述

在市场经济条件下，交易机会有限、交易优劣势转换瞬息万变，竞争无处不在。

市场主体为争夺交易机会、占据交易优势而使处于不断地竞争之中，并力图在各种竞争之中取胜，因而形成了优胜劣汰的市场秩序。

竞争被认定为市场经济的核心和灵魂，有序的竞争能够促使生产者改善产品质量，使经营者提高服务质量，从而提升整个社会的生产力水平，为消费者创造更好的消费环境。

马克思曾在《资本论》中指出，人类社会由于社会分工不同，不同的社会主体各自有着不同的经济利益，因而竞争不可避开。

显然，良性的、正当的竞争对于市场的发展能够起到推动的作用，但是任何机制都存在两面性，经营者的最终目的在于经济利益的最大化，商业主体会寻找各种途径采用各种手段以降低竞争成本，从而实现利润最大化。

如果缺少法律的约束，不正当竞争便顺势而生。

我国在xx年出台的《反不正当竞争法》中提出，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

所有经营者违反规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的，均被视为不正当竞争的行为。

（一）网络不正当竞争行为的概念界定

随着市场经济不断发展，网络技术不断进步，网络交易的方便快捷使

但不容忽视的是，网络本身所提供的只是一种虚拟的环境，交易双方不能完全了解对方的信息，更容易产生网络不正当竞争现象；

而在网络经营者试图通过不正当手段获取利益的同时，无形中对其竞争对手造成了负面的影响，或破坏其在公众心目中的形象、或扰乱正常的网络经济秩序，抑或侵犯同业的商业秘密，对其经营造成不良后果等。

诸如此类活跃于网络大环境之中，或以即时通讯工具为媒介，或借购物、搜索等平台以损害同业竞争者的合法权益，违背商业道德、违反相关法律法规、扰乱网络市场秩序的不正当竞争行为都被称为网络中的不正当竞争。

同传统市场中的不正当竞争相比，网络竞争虽然产生于虚拟的环境之中，但是由于关系到市场主体的经济利益的关系不变，因此，《反不正当竞争法》对�

（二）网络不正当竞争行为的特征分析

网络不正当竞争形式多种多样，并且随着网络经济的发展和推广呈现出更多的情况。

对比传统的不正当竞争行为，目前的网络不正当竞争行为主要表现出以下特征：

1、开放的网络市场为不正当竞争提供条件，使其隐蔽性更高，更加不易被察觉。

从网络经营者与消费者之间的交易环节不难发现，买卖双方可以互相不了解，交易几乎可以完全在虚拟中进行，

因而经营者可能有意隐瞒其经营项目中存在的缺点和自己所处的劣势，过分夸大其优势，甚至有些不良商家会利用专业技术手段有意蒙蔽消费者从而侵害了其知情权。

而消费者也只能在事后要求补救，完全处于被动。

对其他网络经营者而言，通过恶意入侵他人信息管理系统侵犯商业秘密、注册虚拟用户编造流言以破坏其他企业形象、网页抄袭等行为都会给经营者带来难以预期的经济和声誉损失。

此时网络特有的虚拟环境便给不正当竞争者提供了更安全的条件，使其能够隐匿于偌大的网络环境之中，难以被人察觉。

2、网络不正当竞争现象一旦成型，不良影响将迅速蔓延，波及范围广，后果严重。

众所周知，Internet得以广泛应用的一大理由在于它在信息传递方面的方便及时，及时的信息传递简化了市场主体的信息交互过程，但同时也为不正当竞争不良结果的迅速传播奠定了基础。

据相关资料显示，xx年全球互联网用户数量突破30亿，其中我国网民规模达到6.32亿。

就2010年腾讯QQ与奇虎360的客户端之争来看，虽然只有短短几天的“白热化”焦灼，对双方损失却是不言而喻的，同时也损害了两家公司数以亿计的用户的利益。

3、法律适用的特殊性。

虽然网络不正当竞争仍然隶属于不正当竞争的范畴，受《反不正当竞争法》的制约，但是因其处于网络这一特定的环境之中，很多市场规则不能对其形成良好的约束。

法律上的漏洞便可能给无良竞争者以可乘之机，侵犯他人的知识产权、个人隐私、商业机密等合法权益。

（三）网络不正当竞争行为的构成要件

1、主体是网络经营者。

网络不正当竞争与传统市场的不正当竞争的最大差别在于�

不正当竞争的主体只能是经营者而不能是消费者，因为只有经营者的行为才能损害其他经营者和消费者的利益，消费者的行为不仅不会对经营者构成伤害，从某种程度上来看，消�

2、客体是正当竞争的网络经营者、消费者的合法权益和社会的经济秩序。

网络经营者为了利润最大化，通过不正当的手段进行竞争排挤对手以获取利益，直接侵害了其他正当竞争者的利益，从而减少了可供消费者选择的产品和服务，同时也侵害了消费者的权益，而这一系列不正当竞争也对社会的经济秩序产生了不良影响。

3、网络经营者采取了不正当的违法的竞争行为，并对客体造成经济、名誉等方面的损害。

不正当的网络竞争行为破坏了《反不正当竞争法》中的自愿、平等、公平、诚实信用原则，是违背网络商业道德的行为，是一种违法的竞争行为。

《反不正当竞争法》中明确指出，假冒仿冒他人的名称、商标，损害商誉，虚假广告，垄断经营等都是不正当竞争行为类型。

网络经营者采取以上行为以达到获取更大利润的行为都是违法的，会对正当竞争者和消费者造成损失。

二、我国规制网络不正当竞争行为的制度缺失

我国规制网络不正当竞争行为的法律很大部分来源于1993年颁布的《反不正当竞争法》，该法的制定到目前已经经历了20个年头。

面对我国经济状况飞速发展、经济社会不断转型的目前状况，《反不正当竞争法》已经显现出不容忽视的滞后性，不再能够完全满足规制网络竞争的需要，有效的规范网络竞争行为。

（一）立法不足

1、一般条款的缺失。

《反不正当竞争法》第二章中列举了由该法第二条具体化来的11种较为典型的不正当竞争行为，因此很多专家学者认为，不正当竞争行为的判定只能看其是否符合这11种具体行为，至于第一章第二条中提到的“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”

以及“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”则被认为对司法机关而言是一般条款，而对行政机关则不是一般条款，不能由此对经营者要求民事赔偿。