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住房抵押贷款证券化，是指金融机构(主要是商业银行)把自己所持有的流动性较差､但具有未来现金收入的住房抵押贷款汇集重组为抵押贷款群组，由证券机构以现金方式购入，经过担保或信用增级后以证券的形式出售给投资者的融资过程｡这一过程将原先不易被出售给投资者､缺乏流动性但能够产生可预见性现金流入的资产转换成可以在市场上流通的证券｡
证券化的交易结构一般分为以下几个步骤：
(1)商业银行(即发起人，也是原始权益人)确定证券化目标，并组建住宅抵押贷款资产池｡
(2)设立抵押贷款证券化的专门机构——特殊目的载体(SPV:SpecialPurposeVehicle),目的在于对证券化进行专门的操作｡特设机构有公司形式(SPC)和信托形式(SPT)｡
(3)资产销售｡发起人将所拥有的抵押贷款资产的未来现金收入的权益真实地销售给SPV,目的是保持出售贷款资产的独立性，使原始权益人的风险与未来现金收入的风险隔离，SPV只承担未来现金收入风险｡这样就可以实现资产与发起人之间的所谓破产隔离，从而达到保护投资者的目的｡
(4)经过中介机构的信用评级，SPV直接在资本市场发行证券､募集资金，或者由SPV信用担保，由其他机构组织发行，并将募集的资金用于购买被证券化的抵押贷款｡
(5)对资产的管理与资产收益的回收｡SPV管理证券化所产生的现金流入量，按计划清偿证券的本息，偿还完毕时各种合同到期废止，全部过程结束｡
从住房抵押贷款证券化的流程可见，证券化的过程涉及到《民商法》和《经济法》领域相当多的法律门类：《合同法》､《公司法》和《其他经济实体法》､《破产法》､《信托法》､《银行法》､《担保法》､《证券法》､《房地产法》､《会计法》､《税法》等｡可以说，住房抵押贷款证券化的法律问题构成了一项法律系统工程，证券化当事人的权利义务关系要以相应的法律规定为行为标准，各个环节的有效性也要由相应的法律来保证｡
二､我国开展住房抵押贷款证券化的法律环境分析
1.设立特殊目的载体(SPV)的法律环境分析｡从设立机构看，公司形式的SPV(SPC)很难依据现有的法律设立｡
首先，《公司法》对于公司的种类､设立的条件等规定较为严格，SPC由于业务的独特性，不可能严格按照《公司法》的规定设立为国有独资公司或有限责任公司，其次，目前，《合伙企业法》只规范了无限合伙，所有合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任｡而SPC往往是按照有限合伙的法律结构运作的，因此，无法按照《合伙企业法》中关于合伙的组织结构设立｡再次，为了提高SPC的资信与住房抵押贷款债券的评级，SPC往往具有政府背景｡因此，当前也无法按照《个人独资企业法》设立SPC｡
此外，我国《破产法》规定：“担保物的价格超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产｡”以资产证券信用增级为目的，由发起人提供的超额担保的超额部分，在发起人破产时将不得列为破产财产，从而使得资产的信用来源受损，破产隔离也就失去了其应有的意义｡
现今，无论是《商业银行法》还是《贷款通则》,对贷款的出售都无法律界定｡因此，采取何种方式和手续转移银行贷款，并不与现行法律冲突，在实际中这些取决于双方的协议｡
目前，国有银行还没有足够的能力成立独立的SPV,所以在建行的试点方案中，委托中信信托作为中介，SPV以信托形式(SPT)出现，利用《信托法》赋予它的破产隔离功能，暂时解决了SPV的法律困境｡但住房抵押贷款证券化的进一步发展和完善要求相关法律的同步建设｡
2.市场培育上的法律环境障碍｡一种金融工具的顺利推行，市场需求是重要的因素｡金融市场需求主体有两类：个人投资者和机构投资者｡由于住房抵押贷款证券化的复杂性，个人投资者的精力和能力有一定的局限，不能期待个人投资者托起住房抵押贷款证券化的市场｡因而，机构投资者是住房抵押债券市场的主体｡短期的证券适合流动性需求比较强的商业银行和非银行金融机构，而长期的证券(住房抵押贷款证券的期限一般都相对较长)适合于规避再投资风险的保险资金和养老基金等｡但是，机构投资者的准入资格受到法律的严格限制｡如1993年颁布的《企业债券管理条例》规定：办理储蓄业务的机构不得将所吸收的储蓄存款用于购买企业发行的债券，不得用于房地产买卖､股票买卖和期货交易等与本企业生产经营无关的风险性投资｡又如，《商业银行法》只规定了商业银行可以买卖政府债券，而《保险法》明文规定，保险公司的资金应用仅限于银行同业存款､买卖国债､同业拆借，购买证券投资基金以及须经国务院批准的其他方面，从而明确规定了保险资金不得用于购买企业债券及抵押贷款｡同样，我国养老保险基金､失业保险基金等投资面也受很多限制｡目前住房公积金则只能存入银行｡
所以，在抵押贷款证券机构所涉及的投资者上，立法应放宽限制，允许上述机构投资者进入抵押贷款二级市场操作，在证券设计与发行上向机构投资者倾斜｡
3.税收法律的限制｡在当前我国的税法框架内，证券化所涉及的主要税种有三项：营业税､所得税和印花税｡三者将决定证券化产品的成本和投资收益｡
首先，营业税问题｡委托人将资产转让给SPV究竟属于资产销售活动还是融资活动？芽这将决定转让收益是否需缴纳营业税｡另外，中介机构所取得的服务费用是否应缴营业税？芽受托人取得的利息收入是应全额缴纳营业税，还是按扣除服务费用后的差额缴纳？芽
其次，所得税问题｡SPV是否应作为纳税主体？芽是否是隐性的纳税主体？芽即为投资人代扣代缴｡目前，财政部和税务总局提出的分歧主要集中在此｡另一个重要问题是，投资人的投资收益应属于债券利息收入还是股息收入？芽如果作为股息收入，个人投资者是否允许免征20%所得税？芽以避免双重征税｡否则，SPV在住房抵押贷款上的收益要打20%的折扣，其交易成本可想而知｡
最后，印花税问题｡一方面，在签订相关合同(如信托合同和委托管理合同)时，是否应缴印花税？芽另一方面，发售､买卖证券化产品，是否征收印花税？芽如果比照基金的税收政策，目前投资者申购赎回开放式基金单位，以及买卖封闭式证券投资基金时都免征印花税｡
我国对于发起人向SPV(SPT)出售贷款的销售行为，《税法》一般规定要缴纳营业税和印花税｡虽然营业税率不高，印花税也只在万分之零点五到万分之三之间，但由于资产池规模巨大(美国学者阿诺德在1986年就曾估计，只有当其资产规模突破1亿美元大关时，银行向公众发行资产证券化的债券才有利可图),这势必造成住房抵押贷款证券化的税务成本过高而使SPV难以维系｡
4.关于抵押权转移处置方面的法律环境分析
(1)抵押权转移登记的法律问题｡银行出售住房抵押贷款给SPT时，按我国《担保法》的规定，抵押权不能与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保｡抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭，针对该贷款设立的抵押权也应随之转移给SPT｡问题在于房地产抵押应当办理抵押登记，SPT在受理住房抵押贷款时，按国家现行规定，应进行抵押变更登记｡但SPT若逐一对抵押权进行变更登记，则将大大增加证券化的成本，使得证券化不具有操作性｡
因此，我国在2004年5月16日出台了《关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》,允许批量办理个人住房抵押权变更登记，为证券化试点解决了法律限制｡
(2)抵押权处置的法律问题｡根据我国现行的法律，当借款人由于各种原因不能偿还贷款时，贷款人(按揭权人)处置抵押房屋有许多困难｡虽然中国人民银行颁布实施的《个人住房贷款管理办法》第2条规定：“借款人到期不能偿还贷款本息的，贷款人有权依法处理其抵押物或质物，或由保证人承担偿还本息的连带责任｡”第31条规定：“借款人在还款期间内死亡､失踪或丧失民事行为能力后无继承人或受遗赠人，或其法定人､受遗赠人拒绝履行借款合同的，贷款人有权按照《中华人民共和国担保法》的规定处置抵押物或质物｡”但事实上，包括担保法在内的有关抵押物处置的法律､法规中，没有关于处置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中居民的处理规定｡因此，客观上造成贷款人在借款人不还款时难以处置抵押物和实现债权｡此外，从2005年1月1日起施行的《关于人民法院民事执行中查封､扣押､冻结财产的规定》第七条明确指出，业主抵押自己所有的房屋，如果该套房产是属于业主唯一可以居住房产，而且有充分证据可证明这一点时，那么即使抵押权人(通常为银行)向业主追讨欠款，法院也不能拍卖､变卖或者抵债，业主可以继续居住｡这使得抵押成为有名无实的担保，增加了按揭贷款风险，这不利于以按揭贷款为基础发行证券的信用级别提升｡
三､国外房地产证券化的立法借鉴
国外房地产证券化的法律规定，从体例上看，可以分为分散立法型和统一立法型，这两种体例跟各自的国情是紧密联系的｡
1.分散立法型｡采用分散型立法的国家和地区有美国､英国､印度尼西亚､法国､德国､澳大利亚､加拿大和我国香港地区｡2.统一立法型｡采取统一立法型的国家和地区主要有日本､韩国､马来西亚､泰国和我国台湾地区｡
3.比较借鉴｡就法律而言，分散立法型国家如美国尽管没有针对资产证券化的专门立法，但以散落在联邦和州不同层面法规中的规范在资产证券化过程的各个环节始终如一地贯彻其证券化的基本精神，再以海洋法系特有的判例法灵活地适应市场的变化和多样化的需求，从而保持资产证券化法制体系的完整，并有效运作｡在经济法规，如会计法规等的不断修订中也不断体现市场的新变化和要求｡统一立法型的日本､韩国是大陆法系国家，参照美国资产证券化立法的精神，制定了整套完整的资产证券化的立法｡反思其立法过程，作为一个传统的亚洲国家，资产证券化的精神在日本文化中没有传承｡因此，就需要先建立制度和规范体系，才能以此为依据建立一个全新的资产证券化市场｡但日本在资产证券化的立法过程中采取了不必要的保守谨慎做法，在早期的立法中对市场限制过多，发展严重受阻后再重新立法，从而导致了二阶段式的立法过程，走了不必要的弯路，阻碍了日本资产证券化市场和经济､金融的发展，错过了最好的发展机会｡这是我国在立法时应该注意避免的｡
四､我国完善住房抵押贷款证券化法律环境的思考
1.可借鉴推行证券投资基金的立法经验，先参照国际惯例，并结合我国国情制定《住房抵押贷款证券化管理暂行办法》,构筑住房抵押贷款证券化的法律框架，使住房抵押贷款证券化的运行能有一个相对严谨规范的法律环境｡
2.在经过一段时间的试点，住房抵押贷款证券化有了一定的基础之后，逐步对《商业银行法》､《证券法》､《保险法》､《企业债券管理条例》､《合同法》､《破产法》中的个别条款进行修改，并在此基础上颁布《住房抵押贷款证券化法》,使之形成一套适合住房抵押贷款证券化运作的完善有效的法规体系｡
3.制定和完善证券化交易的会计和税收法规｡根据证券化交易的特点，设计针对证券化交易的会计和税收法规，主要需解决以下问题：避免重复征税､SPV是否作为纳税主体､征税环节的确定以及征税收入的属性等｡如免征减征营业税的印花税等，以降低SPV的运营成本，更好地促进其业务的开展｡
4.建立完整的资产证券化法律体系｡我们要避免日本首次立法限制过多，导致二次立法的教训，应在资产证券化立法中充分理解美国资产证券化立法的精神实质，为政府在制度中恰当定位，做自己应该做的事情，由市场做市场的事情，各司其职｡在法制构建上提供多元选择及完善的配套措施，使市场能依据此法制顺应市场发展选择有利的发展模式，进而奠定市场发展的长远基础｡
[摘要]在住房抵押贷款证券化的法律结构上存在许多独特的法律设计，如特设机构(SPV)的设立､贷款债权的转让､抵押贷款支撑债券的发行､信用提供的各种方式(如超额担保)以及破产风险隔离，等等｡本文将分析当前开展住房抵押贷款证券化的法律环境，在借鉴国际经验的基础上，探讨如何利用法律变革推进住房抵押贷款证券化的发展｡
[关键词]住房抵押贷款；证券化；法律环境；法律障碍
2005年12月15日，我国首单个人住房抵押贷款证券化产品——“建元2005-1个人住房抵押贷款支持证券”正式进入全国银行间债券市场｡这一由中国建设银行作为发起机构的试点成为开创国内住房抵押贷款证券化先河｡
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1.我国已经初步建立了规范证券报道的法规体系
伴随证券市场的成长历程，先后制订了有关规范证券报道的相关规定。
一是办法、条例、通知等类的规定。1993年4月，国务院施行《股票发行与交易管理暂行条例》，对证券市场进行规范化管理，其中就有对证券报道的相关规定。1993年8月，国务院证券委员会《禁止证券欺诈行为暂行办法》中第六条第四款中规定了内幕人员的构成中有“由于本人的职业、地位、与发行人的合同关系或者工作联系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等”规定，将新闻记者等人列为了内幕人员。在《暂行办法》的第13条中作出了对内幕人员“泄露内幕信息、根据内幕信息买卖证券或者建议他人买卖证券的”行为，根据不同情况作了不同的处罚规定。1995年，中国证监会转发《关于上海市场信息传播管理的若干规定》，对证券市场信息传播媒体进行管理。中国证监会转发这一文件，并要求各地加以借鉴，切实抓好证券信息传播的管理工作。1996年5月，中国证监会针对一些地方媒体传播不实消息甚至虚假消息的现象，发出了通知，要求地方监管部门加强对地方报刊及其他媒体有关证券期货市场信息传播行为的引导工作，罗列了违规现象，提出了相应的处理措施。1996年10月，中国证临监会发出《关于严禁严禁操纵证券市场行为的通知》将“证券投资咨询机构及股评人士利用媒介及其传播手段制造和传播虚假信息，扰乱市场正常运行”行为补充界定为操纵市场行为。并在以后的规定指出，对操纵市场的行为和制造传播虚假信息的媒体从严惩处。1997年，经国务院批准，国务院证券委员会《证券期货投资咨询管理暂行办法》。与之相配套，中国证监会新闻出版署等六部门联合《关于加强证券期货信息传播管理的若干规定》，对刊发和传播证券信息的媒体的范围，分析股市行情，提供具体投资建议的作者资格等事项作了严格规定。
二是法律类的规定。1997年3月，第八届全国人大第五次会议通过修订后的新《刑法》，其中关于证券犯罪的罪名有七八种之多，其中“编造并传播虚假证券信息罪、内幕交易、泄露内幕信息罪”与信息披露和新闻传播活动有关。从而在《刑法》中对证券报道的违法违规现象作了规定和惩罚。1998年12月29日，《证券法》历经8年的起草修改，终于在第九届全国人大常委会第六次会议上通过并于1999年7月1日生效。在《证券法》第72条规定“禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造传播虚假消息，严重影响证券交易。……各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观、禁止误导。”在第188条中对“编造、传播虚假信息的，扰乱证券交易市场的”处以“三万能上能下二十万以下的罚款”，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
可见，我国在对证券报道的监管约束方面，是一直不断地在推进，由最初的“暂行条例、办法、通知”，发展到最后以“法”的形式加以固定的高度。
2.我国证券报道法律规范存在的问题
目前，我国的有关证券报道的法规不少，但在实际工作中存在的问题和不足之处仍得不到很好解决，比较突出的问题有：
一是证券报道信息传播的真实性和准确度有待提高，股市中的信息污染和信息误导现象较严重。由于在受众眼中，传播媒介具有广泛性和可靠性，一旦其所报道的信息是假的，其危害程度是相当大的。正是基于此，一些操纵市场的分子将目光盯在了媒体身上。他们通常勾结或利用媒体传播虚假信息，以达到操纵市场的目的。如1993年发生的“苏三山”事件，就是由一大户故意编造假新闻，通过媒体的报道，引起股市巨大的波动，从而使其获得不菲的利润。，当时我们的媒体对证券报道缺乏应有的法律意识，从而被人利用，现在虽然很少发生像“苏三山”事件这样大的虚假报道，但一些“小”的虚假信息报道却时有发生。
二是证券报道存在着违法行为，如违反信息披露原则。证券市场的信息披露遵循“公开、公平、公正”的原则。其中公开原则是核心，即要求实行市场信息的公开化。《证券法》第70条规定，新闻记者如果通过某种渠道获得内幕信息，承担着不得泄露所获知的内幕信息的义务。在证券报道中，善于“抢新闻”的记者和传媒不能只顾追求“时效性”，而要考虑“公平、公正”的原则，否则会对证券市场带来不良的影响。要确保所有投资人都能公平的获知一切可能同市场价格波动有关的重大信息，防止内幕交易，从而保证市场的公正性。
三是证券报道中的舆论监督力度不够。证券报道作为新闻报道，进行舆论监督是其社会功能的体现。证券新闻媒体不仅仅是对证券市场信息进行宏观地报道，而且还要对一些不规范的现象和违规违法的事件进行监督揭露。在现有的证券新闻媒体所进行的舆论监督活动中，我们发现这种监督大部分都是被动的。
就目前我国证券报道存在的问题而言，法制方面的不足之处有：
（1）法律法规制定的多，但实施不力。在《证券法》出台之前，有关证券新闻报道的规定都散见于一些“条例、通知、办法”中，规定的比较分散是其一大不足。另外，那些有关“证券报道”的规定，仅是具有阶段性地规范作用，一段时间抓得紧，一段时间又放得松，不具有稳定性。在《证券法》出台之后，虽说证券市场拥有了一部属于自己的法，但是对证券报道而言，其相关规定在这部法中所占条目甚少。除了几条禁止性的规定，几乎没有再涉及了。而《证券法》与1993年的《禁止证券欺诈行为暂行办法》不同的规定之一就是，证券法中没有将新闻工作者列为内幕人。其实在具体的证券市场中“内幕人”的界定是由其身份、地位、职业等等因素与其行为相结合而决定的，不能仅凭几条呆板的规定而划分。而这个规定的改变对证券新闻报道的具体操作规范化的运行几乎没起多大的作用。
（2）新闻立法的缺乏。证券新闻报道的法制缺乏，不仅体现在证券立法方面，同时也体现在新闻立法这一块。证券新闻的报道可以从新闻立法的角度加以规范。如：记者在进行证券报道的活动中，如何正确处理与上市公司，与一些大户的关系，就可以依据新闻立法中有关新闻工作者的自律条文规定。从而确保媒体自身的纯洁性，保证证券信息“公开、公正、公平”地报道。但是，目前，我国的新闻立法由于特殊的国情，一时还无法出台。正是由于我们新闻立法的滞后，导致现在新闻媒体自身的一些弊病无法从根本上驱除。
（3）电子媒体法律规范欠缺。在《证券法》出台后，证券报道的方式也有了新的改进。最显著的一点就是证券报刊的网络化进程加快了。从吸引读者的角度来看，因为媒体在电子版上可以举办网上讲座、现场直播、话题讨论，加强媒体与受众的对话交流，改变报纸过去的自弹自唱的面孔。通过互联网，受众（投资者）可以享受更多的服务，有更多的信息可以选择，有更大的自主性。随着互联网技术应用的普及，在网上开展证券服务的活动会越来越多，那么其中的问题也会日趋显现，并日渐突出。这时就需要有法律法规来调整约束。现行的《证券法》对互联网这一领域几乎没有涉及，这无疑是一大缺憾。
3.完善我国证券报道法律规范的若干建议
针对以上的问题，笔者提出以下建议：
一是规范证券新闻报道。鉴于证券市场规范化和证券新闻特殊性的要求，证券监管部门应尽快实现以法律手段来监督管理证券新闻媒体和证券新闻活动，这就要求尽快建立严密的规范证券新闻媒体和证券新闻活动的法律法规体系。证券新闻媒体及其工作人员，要掌握法学的基本知识和相关原则，此外还要系统地学习证券市场的相关的法律、法规及规章制度。要能真正地搞好证券新闻的报道，仅具有新闻业务能力还是不够的。在证券报道走法治化的道路时，相应的新闻工作者的法律素质的提高是不可忽略的。证券新闻机构及其专业工作人员，要善于把有关法律知识应用于自己的工作实践中，善于从法律角度观察、剖析新闻事实，敢于和善于运用法律武器与证券市场上的违法犯罪行为作斗争，发挥舆论监督功能，为我国证券市场的规范化运作做出贡献。
我国《证券法》适用范围“宽”与“窄”的选择，是四年前曾经争论、今天又起争论的问题。在《证券法》经过四年多实践检验、我国加入WTO、党中央确定全面建设小康社会和经济翻两番目标的背景下，为形成和加强经济发展与证券市场发展的正相关性，摆正政府在证券市场发展中的地位，应当扩宽《证券法》的适用范围，增强《证券法》对部门规章的协调能力，使政府在现阶段“行政中心主义”的法制框架下对证券市场的发展有更大的作为。
「关键词」证券法、适用范围、证券市场、经济发展、政府干预
全国人大常委会将仅有四年多实践的《证券法》率先列入今年的修法时间表，足以说明对《证券法》的重视。《证券法》颁布于1998年，当时的特殊历史背景和对证券市场的认识不深，在《证券法》中留下了烙印。1997年亚洲金融危机爆发，我国金融体系防范金融危机的意识空前高涨。此时颁布《证券法》必然对防范措施看得比较重，对未来市场的发展空间则预见不足。《证券法》颁布至今，我国经济发生了许多重大变化，尤其是我国加入WTO和党的十六大确定全面建设小康社会、经济总产值翻两番的宏伟目标，这些重大事件对于修订《证券法》有直接的影响。此时人大常委会提出修订《证券法》，符合我国金融市场总体战略发展的需要。市场业内人士、监管部门官员、学者和广大股民都期望修法取得成功。笔者认为修法最为重要的是确定方向：是注重历史，还是着眼未来，还是注重当前市场亟待解决的问题？对这种定向的选择过程本身也是一个统一认识、提高认识的过程。从某种意义上说，修法的过程本身就是向市场学习的过程。
一、四年前的问题，今天还是问题
1.“宽”与“窄”的适用范围
四年多前，对《证券法》的调整范围有过长期的讨论。概括当时讨论的情况，可以分为两种代表性的观点。（注：参见李飞：《关于如何确定证券法的调整范围问题》，《中国法学》1999年第2期。）一种观点认为，《证券法》调整范围应该宽一些，应该对各类证券都进行调整，不能仅调整股票和公司债券以及国务院依法认定的其他证券。依照这种观点，《证券法》现在的调整范围是不够宽的，还有许多种类的证券没有包括在内，处于“无法可依”的状态。四年多的实践表明，国务院在此期间没有依法认定过任何证券，现在该法要修订了，显然“国务院依法认定的其他证券”只是作为一个备用的授权条款，而不具有可操作性。另一种观点认为，《证券法》应该根据一定发展阶段的特殊情况，调整有限种类的证券。现行的《证券法》正是采取了这种观点，即调整股票和公司债券。这种观点强调，“证券”在语义学上的概念与现实中一定发展阶段的证券是两回事，不应该将语义学意义上的证券与现实中市场交易的这些证券混同。
经过四年多的实践，《证券法》当年遇到的问题显现出了重复性，即四年前讨论的问题，四年后的今天依然存在，依然需要继续讨论，如《证券法》适用范围“宽”与“窄”的问题。如果仔细分析，有些问题是问题，有些问题则不是问题，而是看问题的角度不同，属于认识论和观念方面的事情。为什么说有些问题是认识论和观念方面的事情呢？例如，美国1933年的《证券法》就把几乎所有能包括的证券都包括进去，给证券下了一个法律定义，这种做法可以视为“证券”在语义学与证券市场的高度吻合。它表明了两种背景：一是美国法律在普通法判例技术层面，需要将法律概念严格定义，并且由判例具体解释，具有司法上的操作性。二是由于当时处于1929年经济危机后的恢复期，对证券采取严格定义的做法能够得到大多数人的赞同。正是这后者？？大多数人的认识一致才能取得这一立法上的成果。
反观我国，1998年《证券法》的颁布刚好也在1997年亚洲金融危机过后不久，防范金融危机成为当时的主流认识，在立法上采取将除股票和公司债券之外的其他证券排除在《证券法》的调整范围之外，也是可以理解的。但是，没有法律依据的其他证券不等于不能流通。即便在市场上流通的国债，由于没有《国债法》调整，应该属于法律调整不完全的证券，如果出现问题和纠纷，就难以依法解决。现在法院处理这类证券纠纷还不能适用《证券法》，又没有《国债法》和《投资基金法》，最后只能适用《合同法》。由于《合同法》属于普通类而并非专门证券类的法律，对于证券交易的特殊性规定得不够具体，使庭审举证的成本升高。如果《证券法》的适用范围适当，对有关证券进行统一调整，就会像《票据法》一样具体规定各种票据行为，使得庭审的举证成本大大降低。
1998年的《证券法》对于调整范围采纳了“过渡期”的观点，除股票和公司债券两种证券外，没有将更多的证券种类列入其调整范围。其实，其他债券种类在我国早已存在，如政府专门行业债券、金融债券、投资基金券等，将来还可能有电力债券、石油债券、房地产抵押债券和高速公路、天然气、城市用电、自来水收费抵押债券等。这些证券都会在市场上流通，但它们都不是《证券法》调整范围内的“证券”。
虽然《证券法》的颁布已经有四年多了，但对于上述两种观点的讨论依然存在。这些讨论充分体现了我们对这个问题的认识不一致，观点不统一，看问题的角度不一样，各有各的道理，还没有出现压倒一切的权威学术观点。现在正值修订《证券法》之际，对于这个问题的认识比这个问题本身还重要，因为这是解决问题的前提。
2.“统一型”的法律与“分散型”的法律
与前一个问题有关的另一个问题也直接影响《证券法》的适用范围和调整对象，这就是采用什么类型的证券法律框架来调整各种证券活动。1998年前后我国的立法实践给人们的印象是，正在采用“统一型”的法律来调整证券：四年多的时间里只颁布了《证券法》，没有颁布其他有关证券的法律。但是，在计划上也想采取分散立法的设计框架，平行调整各种证券。例如，用《证券法》调整股票和公司债券，用《国债法》调整国债，用《投资基金法》调整投资基金券。然而，由于立法的滞后性，使得市场上出现了事实与理想的差距：《证券法》颁布后，市场上遗留了若干种证券无法可依。
这些证券只能留给行政部门颁布的具体法规和规章来调整，而这些法规和规章的层级显然在《证券法》之下。所以，在这四年多的实践中，市场给人的感觉是，调整其他证券的具体法规没有及时出台，《国债法》和《投资基金法》也没有出台，似乎我们倾向于采取“统一型”的法律框架来调整各种证券。如果调整其他证券的法律、法规不能及时颁布，《证券法》的修订又列入日程，其调整对象就应该宽泛一些，调整的证券种类就要多一些，以此弥补其他法律、法规缺位的不足。
如果按照“理想”中的设计，采用“分散型”的法律、法规来调整不同种类的证券的话，《证券法》的调整范围就可以“窄”一些。因为这种立法设计的思路是要将不同的证券交给不同的法律、法规来调整。例如，用《投资基金法》来调整投资基金券，用《银行监管法》调整金融债券，用《石油法》调整石油债券，用《电力法》调整电力债券等。但是，这些法律、法规什么时候才能出台呢？没有时间表的“理想”，永远只能是理想。
证券活动的立法总体设计采取什么模式非常重要，理想必须与现实相结合，必须有时间表来落实。从长久看，立法设计本身也是随着时间的变化而变化的，正如古谚所云：“合久必分，分久必合”。统一型的立法，以后可能再成为分散型的立法；分散型的立法，以后可能再回到统一型的立法。所以，立法的设计思路本身并非具有自然科学那样的“真理性”，这里面更多的是历史经验的积累以及对实事的判断，更多的是立法者对路径的选择和对未来的预见。其中，对历史经验的总结和对未来的预见能力是最为重要的。
3.“过渡阶段”对《证券法》调整范围的影响
现在有些官员，学者在公开讲话和论文中谈到《证券法》修改时，不约而同地谈到了现行《证券法》的内容有经济发展的过渡性和阶段性色彩。例如，他们认为现行《证券法》在颁布时的背景比较特殊：从国际方面看，1997年亚洲金融危机还没有结束，此时颁布《证券法》必然采取比较谨慎的态度；从国内方面看，此前国内少数信托投资机构出现了一些重大问题，而这些问题难以通过司法诉讼来妥善解决，还是要采取行政手段来解决，即政府“买单”，由此使得证券市场对政府的依赖程度与投资者的信心具有相关性。在这样的背景下出台新法律，必然体现高度防范金融风险和政府加强监管的特点。
现在看到证券市场需要发展与原来法律强调规范之间不吻合的情况出现时，我们不得不考虑行政部门当年在拟订《证券法》条文时所采取的路径。我们的立法在“行政中心主义”的路径依赖下，政府决策官员最后对立法方案的选择及争论的问题有直接的影响。而且政府执行法律的部门并不是一个部门，而是多个部门从对法律持不同的立场、看法、理解，采用不同方法来执法的。行政部门利益在立法时的摩擦后果，使得写在法律条文中的内容具有妥协性和模糊性，在执法中出现理解上的部门保护主义和本位主义也就不足为奇了。
回顾历史，当时争议较大的内容是难以写入法律条文的。当时对于这种情况似乎具有说服力的解释是：我们的经济改革还处于过渡阶段，证券市场还不成熟，监管部门也没有足够的经验。现在经过四年多的时间，“过渡性阶段”、“经验不充足”等说法依然存在，这就是问题的重复性和历史的重复性。这种重复性的存在，从根本上说明我们的行政体制没有改变。虽然经济发展了，但体制没有多大的变化，所以四年前的问题，今天依然存在。充分认识到这一点，对于今天修改《证券法》具有直接的意义。“过渡性”在我国具有特殊的含义，从1978年改革开放到现在已经经过了1/4世纪，我们现在依然在“过渡”。从现在起到2020年全面建设小康社会的过程还是在“过渡”。半个世纪的“过渡时间”不算短了，但是50？80年之久的时间依然可以用“过渡”来概括。因为没有人不同意“过渡”是经济发展的一种形态，发展中国家在向经济发达国家转变过程中将在相当长的时间内处于这种“过渡”形态。但是，对于修改一部法律来说，前后只有四年多，采用经济发展阶段的“过渡性”来解释就缺乏说服力了，因为时间太短。如果有认识不一致的问题，不全是“过渡性”造成的，而是认识问题的方法造成的。因此，今天修改法律不应再用“过渡性”来解释认识方法差异性的问题。
4.加入WTO前与后情况变化的影响
在《证券法》颁布以后的两年多时间里，我国还没有加入WTO，市场开放的情况与加入WTO后的情况不同。加入WTO后，我国的证券市场越来越开放，B股开放、QFII进入内地股市、证券公司合资化趋势初见端倪。人民币区域化和将来的国际化也将随着我国经济的继续发展越来越成为热门话题。在加入WTO以前，证券市场主要是国内的事情，加之人民币资本项目不能自由兑换，所以，那时的立法不用太多考虑外资的情况。但是在加入WTO后，立法就要考虑外资和中外合资的情况了。
加入WTO涉及我国证券市场法律体系的调整主要有三个方面的内容：（1）市场准入；（注：我国承诺的市场准入主要体现为以下四方面：（1）外国证券机构可以（不通过中方中介）直接从事B股交易。（2）外国证券机构驻华代表处可以成为所有中国证券交易所的特别会员。（3）允许外国机构设立合营公司，从事国内证券投资基金管理业务，外资比例不超过33%，加入后3年内，外资比例不超过49%.（4）加入后3年内，允许外国证券公司设立合营公司，外资比例不超过1/3.合营公司可以（不通过中方中介）从事A股的承销，B股和H股、政府和公司债券的承销和交易，以及发起设立基金。这个发展模式有点像我国的汽车业，只要让外资汽车企业进入市场，早晚是合资汽车的天下。合资的股份比例不是最重要的，重要的是技术、专利和管理经验以及人才。这些外资比内资有优势，后者的垄断性比股份比例对市场具有更强大的控制力。）（2）国民待遇；（注：GATS第17条对“国民待遇”规定：“在列入承诺表的[服务]门类中，在遵守其中所列条件与限定的条件下，每个成员方给予任何其他成员方服务和服务提供人的待遇，在影响服务提供的所有措施方面，在优惠上不得低于它给予本国相同服务和服务提供人的待遇。”就GATS中的国民待遇而言，欧共体对此的解释是：“国民待遇只是一个（GATS要实现的）最终目标，而不是起点”。此点如果同金融联系起来，在金融服务方面的，给外资的国民待遇也还有三年的时间，三年后外资金融机构将对我国金融机构形成强大的竞争压力。）（3）最惠国待遇。（注：GATS第2条规定，成员国有关服务贸易协定所规定的任何措施以及给予其他任何第三国的服务和服务提供者的最有利待遇，必须同时无条件地以不低于前述待遇给予其他任何成员国的服务和服务提供者。这些待遇外资金融机构早都享有了，并且正在朝国民待遇，甚至超国民待遇的目标发展。由于我国的法律修改过于迟缓，国内的法律、法规现在束缚的是国内金融机构的手脚，这就使得内资的开放与享有“国民待遇”的问题，在立法上显得更加突出。）比照我国对WTO的承诺，对照我国证券市场的规模，我们面临的潜在压力还是相当大的。在我国股票市场的规模不足美国华尔街股市2？3%的现状下，外资要求在我国股票市场上享有国民待遇，我们能做到吗？我国的证券公司什么时候才能在规模上与外国的大券商“公平”竞争呢？我国现行的法律和资本市场状况，对我国证券公司压力很大，许多证券公司实际上处于“资不抵债”的边缘，它们不得不依靠各种“不应该动用”的资金保持生存（如动用客户保证金等）。照此发展下去，我国证券公司非但无法同外国竞争对手竞争，甚至自己存活下去都成问题。对照WTO的有关规定，在修改《证券法》时，要特别考虑未来的法律对我国证券公司的生存与发展是否有利；否则，就意味着我国证券公司将全面中外合资，最终将我国证券市场的经营权交给外国公司来掌管。这对于我们这样大的国家来说，是不具有国家金融安全保障性的。
现在距离我国金融市场的全面开放还有最后三年时间，这应该是留给我国证券公司和商业银行以及保险公司等金融机构的最后“喘息之机”。在此时修改《证券法》，应该是市场全面开放前的最后一次机会，对于历史责任和国家利益都十分重要。这段宝贵的时间只有三年，三年过后金融市场将全面开放，到那时我们的法律规定同WTO接轨了，金融市场开放了，如果立法对我们的经济发展是不利的，到那时一切都将悔之晚矣。我们要利用好这个最后的“喘息之机”尽快把法律修改好，在制度上准备好市场开放后与境外金融机构的激烈竞争。
5.全面建设小康社会、经济翻两番目标的影响
党的十六大确立了今后经济和社会的发展目标是全面建设小康社会，实现经济翻两番。如果按照现在的GDP约为10万亿人民币来计算，翻两番应该是40万亿人民币，相当于5万亿美元。这个数字将超过今天的日本经济总产值，还将超过当今美国经济总产值的50%.如果证券市场也同步按照这个比例发展的话，那么我国的证券市场市值将达到美国华尔街股市的50%，即6万亿美元左右，分别超过日本和欧洲市场，成为世界第二大股市。这只是假设，假设的前提有国内外两个；外国的假设前提是美国和日本及德国的经济长期处于负增长或衰退。这也不是没有可能的，日本的经济已经接近十年持续负增长了。国内的假设前提是经济增长与股市发展保持密切的直接正相关性。
但是，这几年来我国经济增长与证券市场缺乏正相关性。经济增长保持快速稳定的增长，股市却长期处于低迷状态。这说明我国投资者对股市缺乏信心，而这种信心的缺乏不仅是个性化的，也有制度化的因素。例如，《证券法》对于监管机关查处违法行为的权力和措施规定得不够充分，使得违法行为只能在早期被发现，却不能在早期被查处。待到有可能查处时，违法者已经逃之夭夭。“亿安科技”案就是一例：监管机关要冻结账户时需交纳保证金，而行政机关没有这笔巨额资金，导致早期发现的违法的账户上的资金被转走。待到案件转为刑事案件而由司法机关来处理账户时，该公司早已人去楼空，最后这类案件只能成为悬案。如果监管机关对违法行为不能及时处理，投资者的合法利益就得不到应有的保护，他们就不再对市场抱有信心，而是敬而远之。
修改《证券法》就是要在制度上加强我国经济发展与证券市场发展的正相关性。如果这个正相关性缺失就无法恢复和增强投资者对市场的信心。现今的股市不缺钱，缺的是信心。有了信心投资的钱才会回来，市场才会发展。只有经济发展与证券市场具有了正相关性，党的十六大确立的全面建设小康社会、经济翻两番的宏伟目标才会与我国证券市场发展具有相关性。这是一个认识问题，也是一个实践问题，更是一个国家经济与社会发展的宏观战略问题。
二、行政部门对法律适用范围的影响
1.“适用范围”为何成为重要问题
美国的证券法早在1933年就给“证券”下了详细的定义，这种做法影响了其他许多国家和地区。我国的《证券法》在1998年依然不能这样下定义，在2003年修订该法的时候，能这样下定义吗？这个问题之所以成为问题，是因为我国的立法与行政体制具有特殊性。
抛开政治与意识形态的差异，并不是说凡是美国证券法规范的就都是我们应该学习的，而是说如果我们承认美国的证券市场比我们的证券市场更发达，监管比我们更有经验，美国的证券市场与它们的经济发展更有直接相关性的话，我们就不得不注意客观研究这两种立法与行政体制在技术方面的差异。
美国的立法采取了证券种类宽泛而对证券活动有效监管的模式。我国《证券法》采取的是证券种类狭窄而监管又不如美国更有效的模式。从执行《证券法》四年多的实践来看，法律的适用范围和调整对象在过去的执法中并没有成为问题。这是由于在制度上没有了成为问题的基础和前提。但是，正是因为没有这个客观基础和必要的前提，我国证券市场在四年中多半时间发展不好，这不能说与《证券法》适用范围的制度设计没有关系。目前在修法的时候，这个基础与前提性的问题就应该考虑了。
从我们在这四年多时间的观察来看，《证券法》适用范围和调整对象的问题，已经成为执行《证券法》的一个非常关键性的问题。比起其他诸如“证券欺诈”、“披露信息遗漏”、“实际控制人操纵”、“大股东侵占小股东利益”等可诉性问题来说，适用范围问题对证券市场的影响要大得多。前者只是影响具体的上市公司的股东利益，而后者影响整体市场的发展与繁荣。
为什么说这个问题是证券市场发展的前提呢？就现行的证券市场活动来看，我国《证券法》现有的适用范围的最大问题在于：限制了市场的证券品种和市场层次，限制了交易的多样性和相关性。如果在证券市场中交易的证券种类丰富，市场层次多样，交易形式互补与配合，市场发展空间就比现在要大得多，市场活跃程度也比现在高得多，市场投资者的积极性也大得多，证券市场与经济发展的相关性也大得多。
我们分析这些年来经济发展的主要原因，就会发现中小企业对经济发展的贡献越来越大。但是，由于《证券法》适用范围和调整对象限制了市场证券的品种，限制了市场分层，使得中小企业不能利用证券市场融资，这也是造成经济发展与证券市场不具有正相关性的原因之一。经济发展是需求，证券市场是供给，需求越大，供给也应该越大。这就是两者具有正相关的互动作用。如果今后我国的经济发展对中小企业继续鼓励，积极推进的话，证券市场就应该在证券品种、交易方式、市场层次与内容方面更加扩大，那样《证券法》适用范围和调整对象就应当扩宽了。
所以，修法的前提是这四年的经济发展了，而且按照全面建设小康社会、经济总产值翻两番的目标，未来的经济还将有更大的发展。经济发展要求证券市场有更大发展，法律应该尽快地修改，以便更好地满足这种发展需求。现在要统一认识的问题有许多，例如，我国证券市场是否开展债券期货？是否发展指数期货？是否可以进行“买空”和“卖空”交易？是否发展投资基金券交易？是否允许境外股票到内地股市挂牌交易等；再如，我国市场是否应该允许融资融券？是否应该开办柜台交易市场？是否允许有更宽泛的场外交易形式？是否应该开办专门的中小企业的证券交易市场、创业板市场等。这些与经济发展密切相关的问题，如果没有纳入法律的适用范围和调整对象，在现实中就无法开展试点。即便在目前及可预见的将来，也不会开展这些证券种类的交易、这些多层次的市场、这些多形式的交易方式等，在修法时也要考虑为更长远的未来留下必要的发展空间。以后我国经济增长的潜力是巨大的，目标是宏伟的，可能性是存在的，所以，证券市场的扩大化、多层次化，证券交易品种的多样化，交易方式的多样化，融资渠道的多元化，中小企业发展筹资形式的多元化是可以预见的必然趋势，当前的修法应该为这一趋势留出足够的发展空间。如果这样考虑问题，修改后的《证券法》的适用范围和调整对象就是目前应该考虑的第一重要的问题。
2.政府与证券市场的关系对此问题的影响
总结1998年颁布《证券法》后的实践经验，许多人都感到《证券法》是一个部门法，由全国人大常委会颁布，由政府的事业性质的单位？？中国证监会执行，这是一种特别的组合。在我国，有三部法律采取这种组合，即《证券法》、《银行监管法》和《保险法》分别由证监会、银监会和保监会执行。我们现行的金融监管体制对于法律的执行效果有很大影响，对法律的适用范围和调整对象也有直接的影响。
由于法律对执法的行政体制的规定不清晰，通常采取一个笼统的大概念，而不是具体的部门，如“国务院证券监督管理机构”，（注：“国务院证券监督管理机构”显然不只一个机关，而是有若干个机关；否则就应该规定具体机关的名称。）致使国务院系统中的其他有关部门也对证券监管有部分的权力。如此体制下，专门监管机关与其他监管机关就会在具体问题上发生利益与责任的摩擦。为什么在《证券法》条文中只是抽象地规定由“国务院证券监督管理机构”依法对证券市场实行监督管理，而没有具体采用“证监会”的名称呢？根据当时参与立法起草的学者回忆，采用这个概念是因为当时有双层行政机关对证券市场行使直接管理权：一是国务院证管委，二是其下属的执行机构证管办。后来这两个单位合并成为中国证监会。另外，在《证券法》第2条还有“国务院依法认定的其他证券”，所以，就可能涉及国务院其他部委。当时出于对现状的考虑，就采用了一个模糊的办法来表述。
从这个抽象的概念中我们获得的信息是，条文引申的含义还包括在国务院系统中有若干个部门对证券活动具有监督管理权力，但并不意味着这些部门对证券市场活动都要承担责任。例如，财政部、过去的国家计委和国资局、中国人民银行、国家外汇管理局，甚至包括最高人民法院、税务总局、环保局等。它们对证券监管有部分权力，但并不承担直接的责任。
由于行政监管部门“政出多门”，法规和规章之间权责与利益的摩擦就表现出来了。我国采用的是一个由“条条”和“块块”组成的“行政中心主义”的法律运作模式，行政部门是司法制度的中心，因为行政部门掌握执法的行政资源。而立法和司法部门还不是司法制度的中心，甚至还不能构成与行政部门相对称的地位，因为后者不掌握执法的行政资源。无论我们是否同意这种现状，这就是我国目前法制的实际情况。即便在同一行政部门中，也还存在“县官不如现管”的现象，这说明行政资源掌握在直接管理者手中。在这种情况下，行政部门之间在制度上更具有协调与合作的必要；否则，市场就无法承受政府的“多部门多政策”之“重”。
在“行政中心主义”成为法制中心的情况下，政府管理与市场管理具有很大意义的“同构性”，如同我国封建社会中特有的家庭与国家具有的“家国同构”相类似。出现这种现象的经济根源，就是证券市场资金的制度资源来源于政府，市场依赖这种制度资源才能存在和发展。证券市场原始资金在制度上缺乏独立性，也就缺乏财产制度上的处置性。
在上述制度背景下，证券市场本身难以提出独立的发展诉求，也难以代表证券公司、投资者的利益和需求，而更多地体现政府的意旨和官员的发展思路。证券市场在制度上处于政府的领导之下，在有限的空间活动：政府怎么说，市场就怎么做；政府如果不说，市场就不会去做。证券市场越来越失去了能动性和主动性，变成依附于政府的被动的“政府下属部门”。在“市场与政府同构”的情况下，《证券法》的调整对象就不会“宽”，因为政府不可能及时、完整地了解市场需求什么，只有证券市场本身才知道它需求什么。两者如果“同构”，市场也不会知道它自己需求什么了。这就是行政体制对市场的影响，也是行政体制对《证券法》适用范围的影响。
这个问题在修法的时候，如果依然要由政府来考虑，无疑又回到了1998年立法时遇到的类似问题中，很可能出现问题的循环。经济发展对证券市场发展有需求，但是政府各部门对这一问题的认识不同，由此各部门的看法不同，解决问题的方案不同。由于政府各部门的不同认识，当证券市场的规则调整时，涉及对原来政府各部门之间的权与责的重新配置，也反过来影响有关政府部门对市场规则变动的本位化考虑，这些情况都需要一定的时间来调整和适应。最主要的情况是投资者也要调整自己的行为方式，所以，市场上的资金流向和规模也会受到影响。四年多过去了，证券市场就是在这种不断适应中过来的。由于根本制度设计的局限性和其他一些原因，在四年多的后两年发展得很不好，其中制度调整失误导致市场雪上加霜。如去年国务院制定的“国有股减持方案”不久又暂停执行。这样一个对证券市场影响非常大的制度180度大转弯，我国证券市场由此蒸发了数百亿资金，投资者只能“用脚投票”。现在我们应该认识到，根本的问题是证券市场发展满足经济发展需求的问题，而不应该经常从政府本部门的利益出发定位市场规则；否则必然影响证券市场的发展，伤害投资者的信心。我们检验规则的客观标准就是看其是否满足国民经济发展的需要。如果这个根本问题没有人来评价，证券市场搞得不好也不会被追究责任，那么证券市场就不会搞好。这就是近两年来我国投资者对证券市场失去信心的根本原因。
回到《证券法》适用范围和调整对象问题上来，我国证券市场经过13年的发展之后，现在要统一认识的是：我们是需要一个适用范围和调整对象宽泛的法律，还是需要一个依然如故的法律？政府立法的考虑与经济发展以及证券市场满足这一发展的吻合程度应该有多大呢？经过四年多的实践，我们应该得出清晰而肯定的答案。
3.“行政中心主义”下的法律作用
在“行政中心主义”的笼罩下，法律的作用是有限的。立法和司法如果没有进入法律实际制度运行的中心而处于边缘状态的话，法律的执行效果在很大程度上则取决于行政部门，因为只有行政部门才能支付执法的行政成本。例如，立法部门对《证券法》等许多金融类的法律没有立法解释。没有立法解释制度，立法部门就只能处于边缘。司法部门则是处于另一种边缘，从证券欺诈案件的受理过程就可以观察到这一点：在最高人民法院颁布证券欺诈案件的司法解释前，关于这类案件法院不予受理。即便在最高人民法院受理这类案件后，依然将行政处罚作为受理案件的前提条件，即受案的“前置程序”，这依然体现了“行政中心主义”的色彩。
三、具体的修改建议
1.以高层级的法律协调部门规章
在目前行政体系不变的情况下修改法律，处理部门利益的冲突只能根据《宪法》从高层级的法律上进行协调。无论有多少种部门规章，也无论规则有多少特殊性和专业性，原则上不能违反比其层级高的法律。高层级法律的立法精神应该由立法机关或法院来解释。
我国目前处于经济发展较快和体制过渡的时期，法律不可能十分定型。如果层级高的法律是早年出台的，行政部门的规章是近年出台的，此时应该通过立法机关的解释或授权行政部门制定规章来处理问题，而不应该在没有获得授权的情况下，行政部门就单独进行解释或制定超越高层级法律的规章。这种做法在过去四年多的时间里已经发生了多次，既没见立法机关提出过异议，也没见法院提出过异议。因为没有人反对，所以就出台了，并且采用了行政修改立法的做法，事情也就过去了。解释这种情况的原因只有一个：立法部门不处于法制的中心，只是处于法制的边缘。现实生活中，只有中心对边缘有影响力，而鲜见边缘对中心有影响力的。这就是过渡阶段容易出现的“过于注重效果，不注重程序”的现象。
避免立法机关的这种“尴尬”还有另一种方法，就是在法律中为未来的发展留出空间或者直接给行政部门预先授权。在此次修改《证券法》时，这个方面的经验教训特别值得考虑。
2.统一型法律先出台，调整范围宜宽不宜窄
在没有分散型法律、法规设计的情况下，统一型法律已经先期出台了，其调整对象“宽”比“窄”好。因为分散型法律、法规出台的时间是不能预期的，此时只能先用统一型法律来调整证券市场的活动，将来情况怎么样，只有到将来再说。总之，不能再出现“无法可依”的状态；否则不利于证券市场的发展，也背离了《证券法》的立法精神。
未来的发展虽然还有许多不确定的因素，但有一点是确定的，这就是发展，并且在发展的过程中用发展的办法来解决问题。有许多问题并不是新问题，而是在证券发展历史上已经出现过的问题，而且是已经有办法解决的问题。我们可以汲取别人的经验，结合本国的情况，对于未来将会遇到的问题做一定的准备和预案。
3.“行政中心主义”下政府应有更大作为
我们在此不讨论“行政主导经济发展”是否合适，也不讨论“行政主导证券市场”的模式是否应该。因为这些问题比较复杂，而且需要具有非常厚重的“地方性知识”和“地方性经验”支撑才能讨论透彻；还因为这些问题不是简单的理论模式问题，更不是学术理论问题。在我国经济和法律制度中既存的“行政中心主义”就是我国目前的现实情况，只能在现实情况条件下讨论现实问题，而不是在纯理论状态下讨论这个问题。
修改法律也只能在现实的情况下来考虑问题。行政系统作为法律运行的中心对修改法律影响较大，是从行政部门掌握司法的行政资源意义上来讲的。行政部门既然掌握最大的行政资源，就要承担起更多的工作和责任，使行政系统有更多的作为。
我们的市场目前缺乏四种制度性条件：信用记录、契约意识、会计公信和产权观念。这些制度性因素需要在长期市场发展过程中逐步建立，其中也有政府和社会支持，还有法律制度在司法层面的支撑。我国证券市场发展的时间比较短，只有13年的历史，《证券法》颁布也只有四年多的时间，这些制度因素无法在短期内建立和完善。
证券市场好像是一个桌面，信用记录、契约意识、会计公信和产权观念是四条桌腿。在四条桌腿不健全的情况下，还要把桌子支起来并保持一定的平稳，只能依靠外来力量的扶持，这个外来力量就是政府。我国的四大国有商业银行也是依靠政府系统的支持，才能具有今天的强势。我国的证券市场也不例外。
在现阶段，只有政府掌握巨大的行政资源，也只有政府才能支撑得起这么大的金融市场风险。四大国有商业银行能够吸收巨额存款的现状，早已证明了这一点。存款人看的不是国有商业银行本身，而是看其背后的政府支持。如果没有政府的支持，情况就不会是现在这个样子。证券市场虽然不完全像商业银行业那样，但是本质上也是类似的。政府在市场上的中心作用和主导作用，使得法律对此也应该有所反应。笔者的意思不是要政府代替市场，也不是要政府垄断市场，而是在许多市场制度条件不成熟和未建立的情况下，市场本身需要政府的支持和帮助。为此《证券法》在修改的时候，不得不充分考虑这一点。例如，政府最终要对投资者负责，不能出现“出了问题无人管”的情景。
在当年的“郑百文”股权转让登记过程中，政府各有关部门表现出来的不作为现象，使市场感到出了问题或遇到难题就找不到政府了。各个政府部门拿着问题“踢皮球”，互相推诿的消极态度，也是不利于证券市场发展的。我国民谚云：“当官不为民作主，不如回家卖白薯”。此谚语在当今的新解是：作为政府就要敢于“管”，敢于承担责任，即使丢“官”也要解决实际问题。
无论“郑百文”这件事情的本身是对还是错，允许有不同的认识，那是法律的问题或是道德的问题。但是，政府不能不履行自己的行政职责。政府的行政职责既有法律的，也有道德的，对于证券市场而言，还有更重要的职责是为证券市场的发展服务。政府要对证券市场范围内的制度问题负责，包括对投资者利益保护、证券公司发展、境外投资者利益保护和各类债权人利益保护的制度负责。政府在此负责不是要政府承担民事责任，而是在制度上要求市场如果出了问题就要有人来管。这不是简单的“独立法人独立承担民事责任”的问题，而是在一个国家的证券市场上有没有政府的问题。1997年香港特别行政区政府动用外汇基金干预证券市场，捍卫港币联系汇率。在香港特别行政区这样一个市场化程度比内地高得多的地方，政府都会如此干预市场，内地市场如果出现问题，政府更应该干预。在法律制度上，这是在一个国家的证券市场上最为根本的制度，即出了问题要有人管。
目前在我国证券市场制度还不健全的情况下，政府更不应将自己承担的责任推给上市公司，让“独立法人独立承担民事责任”。如果那样，证券市场的信用就永远无法在投资者心目中建立。因为在存在“司法地方保护主义”的情况下，解决问题的难度将单纯使用法律解决问题的可能性大大降低了。在“行政中心主义”的现状下，掌握行政资源的政府不管，还有谁能承担这个责任呢？为此，在要求政府承担更大责任的基础上，在要求政府有更大作为的期望下，法律依然要继续给政府更大的行政权力，而不是削弱政府的权力。政府的这种行政权力只有到市场中的信用记录、契约意识、会计公信和产权意识等要素建立起来以后，才能逐步减弱。
由于网上委托的相关技术尚处于探索发展阶段，各种安全防范技术并不完善，存在的主要风险有以下几种：一是网上委托的技术系统被攻击、入侵、破坏，导致网上委托无法正常进行；二是委托指令、客户资料以及资金数据等被盗取或篡改，甚至造成资金损失；三是虚假信息，误导投资者，操纵市场。为保证网上交易的安全性，只有达到法定条件，经中国证监会核准的证券公司才能开展网上委托业务。证券公司以外的其他机构，不得开展或变相开展网上委托业务。证券公司不得以支付或变相支付交易手续费的方式与提供技术服务或信息服务的非证券公司合作开展网上委托业务。
证券公司申请开展网上委托业务，需具备以下条件：（1）建立了规范的内部业务与信息系统管理制度；（2）具有一定的公司级的技术风险控制能力；（3）建立了一支稳定的、高素质的技术管理队伍；（4）在过去两年内未发生重大技术事故。
证券公司网上委托业务的核准程序为：（1）申请受理。拟申请网上委托业务的证券公司应将申请文件报送中国证监会，中国证监会收到申请文件后，在5个工作日内作出是否受理申请的决定。（2）初审。中国证监会受理申请文件后，对申请文件的合规性进行初审，并在30日内将初审意见函告申请公司。（3）专家审核。证监会聘请专家组成审核委员会，对申请文件中的有关事宜和技术应用方案进行审核。审核委员会进行充分讨论后，采用投票方式表决，提出审核意见。（4）核准决定。依据公司基本情况和专家审核意见，中国证监会对申请作出是否核准的决定。因重大违规事件、重大技术事故等因素导致整体质量差、风险隐患大的公司，不予核准开展网上委托业务。中国证监会自受理申请文件到作出决定的期限为3个月。（5）复议。申请未被核准的公司，可在接到中国证监会书面决定之日起60日内提出复议申请。中国证监会在收到复议申请60日内，对复议申请作出决定。经复议仍未被核准的公司，自收到中国证监会书面决定起，一年内不得再次提出申请。
网上委托法律关系的内容
网上委托法律关系的主体为投资者和经核准的证券公司，客体为提供网上委托服务的行为，内容即主体所应享有的权利和承担的义务。
投资者享有的权利包括：（1）所有合法投资者都有权平等享有证券公司提供的网上委托服务。（2）投资者作为接受服务的消费者，享有知情权、选择权、交易安全权、受损求偿权等消费者应享有的权利。投资者应承担的义务包括：（1）必须由本人亲自办理相关手续，不能。投资者应向证券公司提供身份证明原件等网上交易所必须的个人信息。（2）按照网上交易规则进行交易。（3）保守交易密码、网上登录密码等信息，如因个人原因泄露密码而造成交易损失，应由投资者个人承担。
证券公司作为网上委托服务的提供者，应承担的义务包括：（1）制定专门的业务工作程序，规范网上委托，并与客户本人签订专门的书面协议，协议应明确双方的法律责任，并以《风险揭示书》的形式，向投资者解释相关风险。（2）必须为网上委托客户提供必要的替代交易方式，如书面委托、电话委托方式等，并定期向进行网上委托的投资者提供书面对帐单。（3）证券公司应采取严格、完善的技术措施，确保网上委托系统和其他业务系统在技术上隔离，有关投资者资金帐户、股票帐户、身份识别等数据的程序或系统不得托管在证券公司的合法营业场所之外。在互联网上传输的过程中，必须对网上委托的客户信息、交易指令及基他敏感信息进行可靠的加密。应采用可靠的技术或管理措施，正确识别网上投资者的身份，防止仿冒客户身份或证券公司身份，必须有防止事后否认的技术或措施。（4）证券公司应提供一个固定的互联网站点，作为网上委托的入口网，并在入口网站和客户终端软件上进行网上交易风险揭示。（5）为保证交易安全，证券公司应根据本公司的具体情况，限制每位投资者通过网上委托的单笔委托最大金额、单个交易日最大成交总金额。
银证转帐法律问题
银证转帐，是指证券投资者通过因特网或电话等方式，在其证券资金帐户和银行帐户之间直接划转资金。银证转帐可以给投资者带来极大方便，提高市场效率，目前大多数证券公司都向投资者开展这一业务，投资者须持有与证券公司合作的银行发行的信用卡或储蓄卡，通过因特网或拨打银行、证券公司提供的电话号码，按指令操作，就可以在证券帐户与银行帐户之间划转资金。
银证转帐必须由银行与证券公司合作完成，这涉及到我国金融法律规定的银证分业经营、分业监管体制。由于银行与证券公司的合作仅限于技术合作，转帐指令由客户发出，因此银证转帐并不违反现行法律。但根据分业经营的原则，需要隔离证券交易和商业银行业务的风险。为了防止网上交易的数据受到非法窃取或改动，以致通过网络将非法收益转入银行帐户，开展网上委托业务的证券公司不能直接向客户提供网络或电话形式的转帐业务。采用网上交易方式的投资者，可以使用商业银行提供的银证转帐服务。银证转帐中涉及的电子资金划拨主体的行为及其法律责任，急需立法加以规范。
网上交易的管辖权和准据法确立问题
论文摘要：中国证券法律存在许多法律和制度问题，因而是我们的证券市场的发展衍生放多难题，导致了证券市场发展的委摩，因此有效的证券责任实现的前提和保证。我们对比国外及中国香港先进成熟的证券法律体系，主要来自于英国的普通法和衡平法体系，证券市场的运行机制比较健全，并处于法律的严密监管之下，相比之下，内地的证券法律体系仍有待完善。
一、证券法律责任概述。目前我国已经形成了由法律、法规和部门规章等构成的数量达三百多种的规范证券市场的法律体系。因此，调整证券法律责任的证券法是广义上的。证券法律责任是指证券市场行为主体对其违反证券法行为以及违约行为所应承担的某种不利的法律后果。…证券法律责任是法律责任的一种，因此，它具备法律责任的一般特征，但证券法律责任也有以下独特的特征。(一)证券法律责任主要是财产责任。无论对行为人进行行政罚款，还是要求其承担民事赔偿责任，其责任必然以财产为主要内容。证券法律责任按照法律性质可以划分为证券民事责任、证券行政责任和证券刑事责任。按照主体不同可以划分为证券发行人的法律责任、证券公司的法律责任、证券交易服务机构的法律责任、证券监督管理机构的法律责任、证券交易所于证券登记结算机构的法律责任以及其他主体的法律责任。(二)证券法律责任常常具有职务责任和个人责任并存的特点。证券发行人、证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、证券交易所以及证券监督管理机构的工作人员在履行职务过程中违反法律规定导致承担法律责任时，其所在单位要承担有关赔偿等责任，其负责人和直接责任人也要承担相应的法律后果。(三)证券法律责任是与有价证券相关的一种具有综合性特点的法律责任，既具有公法责任的性质，也具有私法责任的性质。
二、中国证券法律体系存在的问题。第一，较高层次的法律法规较少，主要是规章和规则。从现行证券法律法规体系的构成来看，全国人大常委会的证券立法虽然有3部，但因为调整范围较窄，如《证券法》仅调整股票和债券；《投资基金法》仅调整公募基金。国务院的行政法规也不多，证券市场急需的证券法配套法规如《证券违法行为处罚办法》、证券公司管理条例、上市公司监管条例》等法规一直没有出台。现行体系中主要是证监会的部门规章和证券交易所的规则。较高层次的法律法规较少，严重影响了证券法律法规的有效实施。第二，实践中法律规则的作用较大，自律陛规则或合同规则的作用较弱。通常将证券监管体制分为法定型和自律型两种，但不管哪一种监管体制，都离不开自律。我们将基于公权制定的规则称为法律规则，基于私权、并通过合同对当事人产生约束力的规则称为自律性规则或合同规则。在证券法律法规体系中，自律型规则是重要的组成部分。但是，在现行的证券法律法规体系中，证券交易所和证券业协会制定的规则不仅数量相对较少，作用也没有充分发挥。尤其是，法律规则和合同规则的适用范围没有明确的区分，导致合同规则基本上没有独立发挥作用的空间。第三，部门规章在立法形式上不够规范，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突。根据2000年3月颁布的立法法的要求，部门规章的制定应当遵循一定的程序，并以中国证监会令的形式实施。中国证监会的其他规范性文件不具有行政规章的法律效力。但立法法》颁布以后，证监会以证监会令形式颁布的规章只有26件，大量的是其他规范性文件，在立法形式上不够规范。而证监会颁布的数以百计的规范陛文件中，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突的现象，需要及时清理，进行废止或修改。第四，有些证券法律机制的构造不够合理，甚至会造成实施上的障碍。法律本质上是政策的反映，许多法律问题的讨论其实涉及政策问题，但法律机制本身也有一个是否合理的问题。如证券法》规定的股票审核制度。股票发行审核委员会作为证监会内设的独立机构，它所行使的审核和证监会核准权之间的关系，在法律上是不够明确的。第五，证券市场本身存在的严重不规范现象，影响了证券法律法规的有效实施。如市场结构、股权结构和公司治理结构不够规范，导致法律法规无法有效实施。如上市公司股权结构中，存在流通股和非流通股的区别，而(《证券法》关于上市公司收购、信息披露、股票交易的规定，没有根据这种不规范的实际情况制定，这样，就出现了法律法规在实际执行中的困惑和困难。第六，制度成本过高。健全、明确、透明的法律法规体系固然是证券市场发展的客观要求，但是，如果法律制度的设计不科学，不仅发挥不了促进市场发展的应有作用，还有可能大大增加市场成本。例如，在制度设计中，动辄要求出具审计报告、法律意见书，就会增加市场成本。这方面的问题比较多。此外，现行法律法规从总体上说还存在审}比．觇定多、监管觇定少的问题。
否则，可被判处10万港元的罚款。如不悔改，可在其继续犯法的期间以其处以每月5000港元的罚款。(三)证券法律刑事责任制度。《证券条例》第138条及于2003年4B1日修订生效的《证券及期条例都规定了违反虚假或误导陈述责任的刑罚处罚。证券条例》第13条的规定了操纵证券交易价格的技术犯罪，处5万港元以下的罚款或两年以下的监禁。香港《证券条例》第80条的规定了证券卖空交易的责任。通过两地证券法律责任制度的比较，可以看出，香港的证券法律责任制度是比较完善的。主要表现在：1、香港有完善的证券民事责任制度的规定。我国的证券法仅有1O条关于民事责任的规定，而《股票香港发行和交易暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法也各只有一条原则性规定，使我国的证券法律责任制度中的民事责任非常落后。2、香港对有关证券法律责任的规定详细具体，切实可行。而内地证券法律责任的大量规定不够明确。具体表现在：一是对一些证券违法行为未作规定；二是监督管理主体的地位、职责不是很明确；三是对证券法律责任的追究缺少程序方面的规定等。因此有些规定过于原则缺乏可操作性。这也反映出内地投资者，特别是中小投资的合法权益的保护机制的不完善。3、香港的责任承担上很明显的带有金钱惩罚性质，即民事责任、行政责任以及刑事责任中有很多是通过金钱赔偿、行政罚款与罚金来实现的。并且对违反证券交易规则的行为一般处罚较重。而内地对证券违法行为所规定的罚款金额偏小，处罚条款过少，执法、司法力度不够，很难适应今后形势发展的需要。尤其是当前违法犯罪行为不断加剧，涉及金额愈来愈大，现行法律中规定的罚款金额显然惩罚偏轻，不能有效打击证券违法犯罪行为。
论文摘要：内幕交易行为是我国证券市场中的一种主要违规行为，交易手段复杂，涉及数额巨大，上市公司高层管理者参与众多，扰乱了市场秩序，损害了投资者的正当利益。因此对内幕交易的危害以及国内市场投资者维权难的原因进行详尽的分析具有重要意义。
论文关键词：内幕交易 危害 侵权 投资者保护
一、内幕交易概述
内幕交易与操纵市场、虚假陈述被认为是证券市场典型的欺诈行为，也是各国政府严密打击的违法行为。近年来内幕交易的现象在中国较为多发，如黄光裕内幕交易案、李启红涉嫌内幕交易案、华工科技高管人员内幕交易案等。近年来内幕交易案呈现出主体多元化，案件复杂程度增加，查处调查困难的特点。
二、内幕交易概念及其危害