法律是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的规范体系。法律是统治阶级意志的体现。熟读唐诗三百首，不会作诗也会吟，本文是勤劳的小编老李帮大伙儿收集的10篇关法律毕业论文，欢迎参考，希望大家能够喜欢。
[论文摘要]法家的“法治”传统思想包含着以法为本、因时而制、明白易知、刑无等级、强国富民等内容，与现代法治具有一定意义的契合，对现代法治是有所助益的。但是我国古代法家的“法治”思想，与现代意义上的法治相距甚远，如治吏治民不治君、君主至上、重刑思想等很多封建性糟粕，也可能成为现代法治的障碍。因而对法家的思想必须进行批判和分析，做到古为今用。
我国古代法家是战国时期代表新兴地主阶级利益，主张“变法”和“以法治国”的学派。其主要代表人物有：李悝、慎到、商鞅、韩非、李斯等。“法治”是法家法律思想的核心。他们主张将新兴地主阶级的利益和要求制定为“法”,以“法”作为治国和统一天下的主要方法，即所谓“以法治国”[1]P147、“垂法而治”[2]P163。法家的思想影响了我国古代整个封建社会，我国最早将“法律”二字连用是从法家开始的。自秦汉开始的封建统治者都在统治实践中一定程度上采纳了法家的主张，实行过一定程度的”法治”。然而，无论是从法治的主体、客体还是从其内涵、目的等方面来比较，法家的“法治”与我国现代法治都是不能相提并论的。
一、法家法治思想中的积极因素
1、法家的“明法论”思想。法家所主张的法治，是将法律公之于天下。“务明易”是指法令一定要明白易知，便于遵守。商鞅认为法令的对象是愚蠢的民众，如果太“微妙”,连聪明智慧的人都看不懂，怎么能让民众实行呢？因此他说：“圣人为法，必使明白易知。”[2]P423韩非也提出了“三易”:“易见”即容易使人看见；“易知”即容易使人懂得；“易为”即容易使人执行和遵守。作到了“三易”,就能确立起君主的信用，发挥出政令的效用，使法令得到贯彻。[3]P70法家还主张“以法为教”,官吏和人民都必须学习法律。尤其是向主管法令的官吏学习法律，由司法官员宣讲、解释法律，使天下的人都“知法”。这种使天下吏民知法不犯的思想，有助于增进国家的安定和统治秩序的稳定，一直为后来历朝历代所承袭，对今天的法治建设也有积极的意义。
2、法家的“因时立法”的思想。他们认为，历史在不断发展变化，社会在向前发展，时代变革，社会条件不同，国家的法制和统治方法也应作相应的改变。商鞅提出：“上世”可以靠“亲亲”,“中世”便只能靠“仁义”;而到了“下世”,“亲亲”与“仁义”都已行不通了；“今世”更不能沿用这些旧的方法。其结论是“不法古，不修(循)今”,必须“当时而立法”[2]P143。在立法原则上法家也提出了“循天道、随时变、量可能”。指立法要符合自然规律，适应时代的要求和社会的实际，考虑实行的客观可能性。所谓“法与时转则治，治与世宜则有功”[3]P165;“法与时移而禁与能变”[3]P165;“随时而变，因俗而动”[1]P148等等。这些思想在今天也是有进步意义的。现代法治虽然提倡保持法律的稳定性，但遵循客观规律、社会现实，不断地修订现有的法律也是无可争议的。
二、法家法治思想中的消极因素
1、法家的“君主至上”思想。法家都是把法律当作最高统治者个人统治的工具，他们认为法能保障和加强君主至尊地位与专制权力。首先，法家认为立法大权必须全部收归君主。“事在四方，要在中央；圣人执要，四方来效。”[3]P17君主有至高无上的地位，有独一无二的权力。
法、术、势三者紧密结合乃法家思想的集大成者韩非所倡导，他认为君主为了达到自己的统治目的，是可以充分利用这三要素的。“法”指法令，“势”指权势、权力，“术”指统治策略和手段。三者之中，法令最为重要，必须“以法为本”而兼顾势、术。韩非明确地指出：“人主之大物，非法则术也”[3]P131、“抱法处势则治，背法去势则乱”[3]P135、“君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。”[3]P137他还强调推行法术必须占有权势地位。可见他还是对君主重权势与术，而对臣民则强调严刑峻法，轻罪重罚，以此来实现君主集权的专制政体。法律是君主的统治工具，君主本人不必被自己制定的法律所累。古代法家倡导的“法治”是“君主专制”。而我们现代法治却是民主的，把法当作权力控制的手段、途径。法治意味着控权制度的存在。法律高于权力，法律至上是现代法治的重要内容。法律对权力的控制，是现代法治的基本特征。
2、法家的“以刑去刑”的重刑思想。在这方面，商鞅第一个系统提出“禁奸止过，莫若重刑”的重刑论。主要包括：其一，在刑罚与赏赐的内部关系上，他强调刑主赏辅，赏赐仅仅是刑罚的辅助。他说：“夫刑者所禁邪也，而赏者所以助禁也。”[2]P138其二，“刑不善而不赏善”。他认为法的任务在“治奸人”,而不在“治善人”。对付“奸民”的手段只能是“重刑”。刑罚重，民众就不敢犯法，这样便都不敢做坏事，就使全国的民众就变“善”了，这叫做“不赏善而民善”。其三，轻罪重罚。他指出：“行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣。”认为加重对于轻罪的刑罚，便不致产生轻罪，重罪更无从出现。这种公然否定罪刑相适应、向人民炫耀暴力、滥施淫威的观点，表明了新兴地主阶级及其“法治”与人民在本质上的对立关系。韩非也发展了商鞅的重刑主张，认为重刑是符合人的“好利恶害”的本性，是“禁奸”的有效手段，是“爱民”不是伤民。也就是要使人民在严刑峻罚面前心惊胆寒不敢犯法。[3]P143商鞅等法家代表人物的这种观点，后来成为秦始皇推行严刑峻法的理论基础。在整个封建社会也有深远的影响。这种残酷镇压人民的做法，“以刑去刑”的重刑主张，无论在理论上还是实践中，都是不可取的。与现代法治的“民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性”是格格不入的
三、法家法治思想中既积极又消极的因素
1、法家的单纯“法治”的思想。“法治”是针对儒家的“礼治”、“德治”提出的。儒家主张“以德服人”,轻视法律的强制作用，法家针锋相对，主张“以力服人”,“法治”是最有效的方法。现代法治却认为“以德治国”和“以法治国”两者并不矛盾，道德是制定法律的基础和根本，它从正面引导人们向上向善，告诉人们应该做什么，怎么做才是正确的、合乎天理和人道的，只有这样做才能被人们普遍接受和尊敬；如果相反去做，就会受到人们的鄙夷。而法制是推行道德的约束和保障，它从反面制恶制暴，告诉人们不能做什么，如果做了，就要受到相应的制裁。应该说道德规范是指导人民行为的根本原则，是一个国家的社会行为基本准则，是一个民族的精神支柱。“德治”和“法治”是一个事物的正反两个方面，单独强调任何一个方面，都是要顾此失彼的。当然，法家的“法治”思想符合封建制确立时期的时代要求，与儒家的“礼治”相比更为积极进取。
2、法家的“治吏”思想。法家也把治吏放到相当重要的位置，提出了“明主治吏不治民”[3]P113的观点。还提出“刑无等级”这一在执法和适用法律上治吏的思想。商鞅提出“刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令，犯国禁，犯上制者，罪死不赦。”[2]P280韩非强调“法不阿贵”、“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”、“不避尊贵，不就卑贱。”[3]P42只有君主依法治吏，才能“禁奸臣”。法家的治吏思想在规范权力和防止权力的滥用上与现代法治具有一定的一致性。两者的目的都在防止权力的懈怠与权力的滥用。法家的治吏思想对于倡行法治具有一定的积极意义。但是，法家的治吏也有它消极的一面，它不是现代法治意义中的权力控制。两者的主体是不同的，法家的治吏的主体是皇帝，而法治中的权力控制的主体是人民。两者的对象是不同的，法家治吏的“吏”是不包括最高权力拥有者——皇帝的，而法治中的权力控制所要控制的是除人民及其终极权力之外的一切权力与权力拥有者。
3、法家的“民本”思想。“好利恶害”的人性论，是法家“法治”的理论基础。法家认为，法不是天造地设的神物，而是人性民情的反映。韩非指出：“凡治天下，必因人情。人情有好恶，故赏罚可用；赏罚可用，则禁令可立；禁令可立而治道具矣。”[3]P149“因民情”是指法律的制定要以人对物质利益的追求为基础。商鞅说：“人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志，而立所欲焉。”[2]P175表面看来，人性理论和强调立法上因民情、重民、利民的这种民本思想考虑的是人民的需要与愿望。这种传统的民本思想在现代社会依然很有影响力，它在一定程度上可以对民主起到引入的作用。而且，民本思想绝对比单纯的专制思想要进步得多。但是，这种思想实际上是要将法律变成操纵人民切身利益的手段，为统治者所用，不同于现代法治中的民主思想，而且“民本思想”毕竟是“君权思想”之下的产物，它骨子里包含的并不是现代民主与法治。如果将民本理解为民主，那么民本就会成为民主的障碍，从而影响法治。因此，必须理性地对待这种民本思想。现代法治的民主思想是指必须运用法律从社会层面上保证人民的民主权力与民主权利，实现社会普遍的民主。法律保护人民民主权力与民主权利的民主才是完善的。
总之，法家的“法治”与现代法治有着本质的区别。法家的“法治”是为了“治民”、“治吏”,即“法治”的主体是皇帝，客体是民众和官吏；“法治”的内涵在于以严刑峻法来威慑百姓，实行法治的目的是要“定分止争”,使老百姓服服贴贴地屈从于专制统治。而现代法治主体是全体人民，客体是各项国家事务和各种社会生活。现代法治的基本内涵是：社会生活的基本方面和主要的社会关系均纳入法律的轨道，接受法律的治理；法律有至上的权威；国家的权力依法行使；公民在法律面前人人平等；公民的权利、自由和利益受到保护等等。对法家的法治传统思想，一方面要看到积极的一面，即它的很多学说有助于中国现代法治的启动；另一方面要批评它消极的一面，警惕它给我们现代法治建设带来障碍。
参考文献：
[1](唐)房玄龄注。管子[M].上海：上海古籍出版社，1989.
[2](秦)商鞅。商君书[M].北京：改革出版社，1998.
一、指导思想和目标要求
认真贯彻落实党的十七大和十七届三中、四中全会精神，以邓--理论和“三个代表”重要思想为指导，以“推动教育事业科学发展，实现四个跨越工作目标”为主题，紧密结合教育改革发展和学校中心工作，改革创新、务求实效，统筹推进全市教育系统党的建设和其他经常性工作。充分发挥学校基层党组织的战斗堡垒作用和共产党员的先锋模范作用，在推动教育发展、促进校园和谐、服务广大师生、加强基层组织的实践中建功立业。
二、主要内容
深入开展创先争优活动，以开展争创“十星”先进基层党组织、评“十星”优秀共产党员和争“十星”优秀党务工作者活动为主要内容。
一是围绕努力做到领导班子好、党员队伍好、工作机制好、工作业绩好、群众反映好，争创“五个好”先进基层党组织。“十星”：①发展星，领导班子能深入学习实践科学发展观，全面贯彻党的教育方针和政策；②勤政星，领导班子团结协作，求真务实，有较强的凝聚力和战斗力；③先锋星，党员素质优良，充分发挥先锋模范作用，彰显党的先进性要求；④党性星，顾大局，讲原则，守纪律，党员意识强；⑤民主星，落实民主集中制原则，规范、落实管理民主制度；⑥高效星，管理措施到位，工作运行顺畅有序；⑦服务星，围绕中心，服务大局，面向基层，服务群众；⑧业绩星，在深化教育改革、推进教育实践各项工作中成绩显著，围绕中心、服务大局事迹突出；⑨满意星，扎实为群众办好事实事，有效治理“三乱”行为，在群众中有较高威信，群众满意率高；⑩形象星，廉洁自律，在群众中有良好形象，党群干群关系密切。
二是围绕努力做到带头学习提高、带头争创佳绩、带头服务群众、带头遵纪守法、带头弘扬正气，评“十星”，争当“五带头”优秀共产党员。“十星”：①理论星，认真学习实践科学发展观，遵循教育规律，严谨笃学；②能力星，不断提高学习创新能力，提高教学科研管理服务水平；③修养星，有较强的党性原则，恪守社会公德、家庭美德和职业道德；④履职星，爱岗敬业，具有强烈的事业心和责任感，能够出色完成本岗位工作任务；⑤开拓星，开拓创新、无私奉献，在本职岗位上做出显著成绩；⑥奉献星，埋头苦干，不计较个人得失；⑦服务星，服务群众，服务师生，积极帮助群众和师生解决实际困难，自觉维护群众和师生利益；⑧纪律星，自觉遵守党的纪律，认真执行党纪条规；⑨守法星，模范遵守国家法律法规、教育法规及本单位本学校规章制度；⑩正气星，带头弘扬正气，敢于同不良风气与违法违纪行为作斗争，自觉抵制“三乱”行为，做学生和群众的表率。
三是围绕努力做到党性观念强、能力素质强、创新意识强、工作作风强、自律意识强，争当“五个强”优秀党务工作者。“十星”：①信念星，坚持学习实践科学发展观，坚定理想信念，经得起各种风浪考验；②实践星，坚持理论联系实际，善于用马克思主义立场、观点、方法分析和解决实际问题；③能力星，坚持追求卓越，热爱和熟悉党务工作，模范执行党的路线方针政策，有较强的宣传教育、组织协调、群众工作能力；④实绩星，坚持抓基层、打基础，搞好典型培养，党建工作业绩突出；⑤创新星，坚持解放思想，开拓创新，积极探索新形势下党务工作的方法和途径，创造性开展工作；⑥务实星，坚持求真务实，脚踏实地，埋头苦干；⑦服务星，坚持工作在一线，服务在基层，真心实意为党员和群众服务；⑧公正星，坚持公道正派，主持正义，模范遵守党的纪律；⑨法制星，坚持依法依规、按程序办事；⑩操守星，坚持廉洁自律，不，不谋求私利，带头抵制“三乱”行为，自觉接受党和人民的监督。
三、具体活动
学校党组织把做好思想政治工作、促进科学发展贯穿创先争优活动始终，以“教育年”活动为基本载体，坚持以实施素质教育、提高教育质量为核心，深化教育教学改革，促进学生全面发展，维护和促进教育公平，为提升民族素质奠定坚实基础。
全校开展创先争优活动主要分两个阶段进行，从2010年6月开始到2011年7月前，着重围绕迎接中国共产党成立90周年开展活动，兴起创先争优的热潮；从2011年7月开始，着重围绕迎接党的十开展创先争优活动，引导基层党组织和广大党员以昂扬向上的精神风貌和更加出色的工作业绩向党献礼。
1、思想发动。学校党组织要召开动员会，主要领导做动员讲话，充分搞好思想发动。要通过组织专题学习、召开组织生活会、上党课等形式进一步引导广大党员把思想认识统一到市委和局党委的部署要求上来，深刻认识开展创先争优活动的意义，明确开展创先争优活动的指导思想、目标要求、主要内容和总体安排，充分调动广大党员的积极性、主动性和创造性，为开展好创先争优活动奠定良好的思想基础。
2、公开承诺。学校党组织制定开展创先争优活动实施方案，党员提出参加活动的具体打算，并采取适当方式向群众公布，作出承诺，接受群众监督。新晨
3、领导点评。党支部将按照“十星”标准，适时对党员开展创先争优活动情况进行点评，实事求是肯定取得的成绩，指出存在的问题和努力的方向。
4、群众评议。党支部对党员开展创先争优活动情况，适时组织党员、群众进行评议。
5、评选表彰。2011年7月前，要对优秀共产党员和优秀党务工作者进行梳理，将符合条件的个人作为创先争优活动表彰对象推荐给上级部门进行表彰。
四、切实加强对创先争优活动的组织领导和指导
房屋质量投诉一直是社会关注的焦点，也是处理的难点，近年来投诉数量更是呈现出逐年递增的趋势。以扬州市区为例，2011年共调查、处理各类住宅质量投诉及咨询179起，2012年为193起，2013年截至到11月30日为173起，导致的群体性投诉事件也已涉及数个开发商业楼盘和拆迁安置小区。究其原因和特点，有以下几个方面。
1.1城市建设规模和基建投资
扩大2013年扬州市城建投资量超过180亿，新开工项目建筑面积572×104m2，累计在建工程已达1400×104m2，截至11月底竣工住宅面积433×104m2。随着建设工程量的逐年增长和房屋保有量的居高不下，投诉的绝对数量也“水涨船高”。
1.2房屋质量监管和维修保证体系有待进一步完善
1.3投诉质量问题的范围不断扩大，重心有所转移
百姓投诉的质量问题不再局限于房屋结构安全、附属构件使用安全等问题，已涉及到使用功能、外观质量、环境质量问题；不再局限于土建范畴，已扩展到建筑节能、水电安装领域；不再局限于施工问题，已关注材料品质和追究设计缺陷；不再局限于房屋交付验房，已直接跟踪监督和举报建设过程中的参建单位质量行为不规范问题。近两年发生的业主投诉设计缺陷、群诉开发商违约取消中央空调、举证质疑设计技术核定单重号、资料归档不规范等问题，就充分证明了住户的房屋质量维权意识不断增强，查找质量问题更细致、更专业、更全面，范围更广，导致投诉量不断攀升。
1.4住宅质量通病客观存在，裂、空、漏等顽症，仍有待进一步加强控制
经过对近三年市区质量投诉的分析，经技术人员现场查勘（部分项目为专家鉴定），所反映的问题绝大多数属于质量通病，未发现影响结构安全的质量问题。但涉及“空、裂、漏、薄”等问题的质量投诉，占投诉总数的比例呈常年居高的态势。2011年占质量投诉总数的占45.8%，2012年占46.6%，2013年截止到11月份占52.6%。近年出现的业主群体投诉，也主要是反映房屋渗漏、墙面粉刷裂缝、抹灰层脱落、窗户损坏，质疑存在混凝土强度不足、砂浆强度不足、墙体保温材料质量不符合要求等质量问题。这其中有通病防治措施落实不力的问题，还有一些技术难题需要研究解决的原因（如热胀冷缩导致的混凝土构件、墙体裂缝，住宅同层排水等新设计做法和成品砂浆、自保温砌块、外保温板材等新材料应用带来的渗漏空鼓问题等等），也有缺乏优质优价政策激励创优的因素。
1.5部分业主以质量问题为“突破口”，实现经济诉求和其他目的
在处理投诉尤其是群体性投诉过程中，通过与投诉户沟通发现住户因房屋质量存在问题而进行投诉外，往往还伴有经济诉求和其他因素。有房屋销售价格下降的因素；有拆迁安置房屋分配矛盾的因素；还有小区环境、道路规划矛盾的因素。当前房地产行业面临国家政策调控，购房者十分关注房价的走势。随着调控的深入，市场上房价已经开始出现波动现象。外地个别城市由于楼盘二期房价低于一期房价，甚至出现了一期业主聚集打砸开发商售楼处的现象。正是业主与建设单位之间的这些矛盾得不到解决，要求得不到满足，投诉户们便转移了矛盾的焦点，寻找所购买或拆迁安置的房屋存在的质量问题，以此为“突破口”，查找建设单位的弱点争取主动，采取群体上访投诉寻求扩大影响力以期达到目的。
2处理质量投诉面临的困难
面对投诉总量的居高不下，以及较高的媒体关注度和较大的社会影响力，使得房屋质量投诉处理工作面临着严竣的考验。分析目前投诉处理面临的困难，有以下几个方面。
2.1法律法规支撑不足，现行办法滞后于现实发展
2.2质量监督和投诉处理资源不足
由于城市建设发展的需要，工程建设项目逐年递增。因建设行政部门和质监事业机构定员定编的原因，目前扬州市区质监人员人均监督工程已达100×104m2。在监督力量本已严重不足（2006年国家规定人均监督工程标准为3~5×104m2）的状况下，再腾出力量处理投诉，人手更显得捉襟见肘。有的业主由于未满足经济诉求或达成其他目的，多次、多处上访，造成个别投诉案件久拖不决，导致投诉处理公共资源被无限占用。
2.3网络、媒体等投诉渠道增多，处理人员面临很大的社会舆论压力和问责风险
仍以扬州市区工程为例，目前网上投诉的渠道主要有市委书记、市长信箱、纪委监察、信访等上级部门转发的网上投诉，扬州门户网站的“寄语市长”、“扬州论坛”栏目、12345热线、建设局网站的“留言板”“、投诉举报”栏目以及我站的“投诉咨询”栏目等上传的群众投诉，今年还出现了越级上访、省委书记批示、省建设厅转发等投诉案例。这些投诉均要求质监人员限时书面回复调查处理情况，增强了投诉处理的时限性和文字回复的缜密性要求。各新闻媒体介入质量投诉处理的案例也明显增加，社会舆论的压力很大。今年以来，质监机构已答复各类网上投诉75起，接待了4起投诉户直接带媒体记者、律师参与投诉。反映的问题经现场查勘和调查核实后，有的属于一般质量通病，有的与事实有一定出入，但网络的影响、媒体的采访和暗拍、录音都给投诉处理人员带来较大压力。
3克服困难的对策和建议
3.1强化法律法规的制定，破解当前遇到的难题
由于建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》、江苏省239号文《江苏省建设工程质量投诉处理规定》等执行了10多年，一直沿用至今，部分条款已不适应当前建筑行业的形势和现状。目前处理质量投诉，对明确投诉范畴、规诫投诉人过激言行和遵守“5人信访代表”制度、引导投诉人司法解决经济争议、督促建设单位履行质量职责和执行投诉曝光、公示信用等制度、明确处罚条款增强威慑力度、明确责任单位缺位应对措施和落实质量保证金制度、以及联合职能部门会办、申请强制执行等事项，还缺乏具体的办法依据和操作细则，有的处于无据可依可行可罚的尴尬局面。亟需有针对性地加强政策研究，效仿广东、青海、常州、成都等地区、城市的做法，力争在国家、省市较高层面出台相应的法律法规和投诉处理细则及办法，破解当前投诉处理遇到的难题，减少投诉久拖不决、难以应对的现象。
3.2地方政府加强政策研究，出台措施办法
未来随着城镇化建设的不断发展，政府会面临大量的拆迁安置工作。为减少社会矛盾，结合以往的经验教训，政府对拆迁安置房、保障房建设可出台措施办法，尽量做到相邻地区的项目造价和建设标准相对一致，避免安置居民因建设标准或补贴标准落差产生心理失衡，导致群体性上访。另外，对超过质量保修期的质量问题，如屋面外墙渗漏、装饰抹灰脱落等，居民申报动用公共维修基金维修房屋，需要楼幢2/3以上业主居民的签字认可，可行性和操作性较难。质量问题难以维修也会激化矛盾，建议政府部门简化公共维修基金的申报手续，使居民有渠道有办法解决自已的房屋维修问题，有效缓解社会矛盾。
3.3加强质量监管，减少质量通病，实现质量投诉的“源头控制”
近年来，我市建设行政主管部门、质监机构对住宅工程有针对性地加强了质量监管，蓄水检验楼板裂缝使得今年板缝投诉量大大降低，对保障性住房采取的加大监督巡查频次、双倍复检实体质量等举措，取得了相当的成效，今年保障房仅发生了1起质量投诉，其质量已呈现出超越商品房的态势。2014年省建设厅对全省强化住宅工程质量通病防治工作也进行了部署，要求各省辖市有针对性地围绕质量通病开展防治工作，总结交流经验后未来几年在全省推广，分配给扬州市的目标任务是水电安装质量通病防治研究，目前该项工作正在紧锣密鼓地推进。另外，通过制定政策文件和奖励办法，积极营造和推行“优质优价”的市场氛围，引导鼓励参建单位主动创优，将是未来提升地区质量水平行之有效的管理手段和发展趋势。
3.4加强资源整合，推动信息共享，形成质量投诉处理执法合力
关键词：财产保全制度
一、保全制度的概念和意义
保全制度是指法院在受理诉讼前或诉讼过程中，根据利害关系人或当事人提出的申请，或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度。
保全制度是民事诉讼法的重要制度之一，对于保证人民法院生效裁判的顺利执行，维护当事人的合法权益，具有重要作用。原告的目的往往是请求法院判令被告履行一定的义务，如交付合同项下的货物、支付拖欠的货款、返还物品或支付损害赔偿金等。诉讼是需要时间的，即使原告能够胜诉，其间也要经历若干月甚至一年以上的时间。在这期间，被告为了逃避判决生效后面临的强制执行，可能会转移或隐匿争讼的标的物或财产，也可能将其财产挥霍一空，从而造成生效后的判决难以执行或无法执行，判决书成为一张空头支票，原告目的空。如何才能避免判决书成为“空头支票”呢？保全制度就是为了解决这一问题而设计的。
二、财产保全的适用条件
财产保全通常是在法院受理诉讼后作出的，因此试行民事诉讼法只对诉讼中的财产保全作了规定，但从到受理还有7日的期间，消息灵通的被告得知原告后仍可能抢在法院受理前把财产转移或隐匿；被告甚至可能在预感到诉讼来临之前就采取转移、隐匿财产的行为。可见试行民诉法关于财产保全的规定是有缺口的，因此新民事诉法在制定时就增加了诉前保全的规定，使财产保全制度更加完备。
（一）诉讼财产保全
诉讼财产保全指法院在受理诉讼后，为了保证将来生效判决的执行，对当事人的财产或争议的物采取的强制性措施。《民事诉讼法》第92条对此作了规定。《适用民诉法意见》第103条规定，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出场或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。
采取诉讼保全应当具备以下条件：
1、采取保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财物的内容，有判决生效后不能或难以给付之虞，存在着保全的必要性。而确认之诉和变更之诉的判决不具有给付内容，不存在判决生效后的执行不能或难以执行的危险，故不发生诉讼保全问题。
2、须具有采取财产保全的必要性。并不是所有的给付之诉案件都能够采取财产保全，只有具备《民事诉讼法》第92条规定的法定原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行”，才能够采取财产保全措施。当事人一方的行为，主要是指转移、转让、隐匿、毁损、挥霍财产的行为或将自己的资金抽走、将动产带出国外等以逃避义务为目的恶意行为。所谓其他原因，主要指由于客观原因或物的自然属性，物的价值减少或丧失。如不宜长期保存的物品可能变质腐烂等。
3、一般应根据当事人申请而采取，必要时，法院也可以依职权裁定采取财产保全措施。
（二）诉前财产保全
诉前财产保全是指在提讼之前，法院根据利害关系人的申请，对被申请人的财产采取的强制性措施。
《民事诉讼法》第93条规定的诉前财产保全须具备的条件是：
1、具有采取财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里的情况紧急，是指因利害关系人的另一方的恶意行为，即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为，或者因其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。
2、必须由利害关系人向有管辖权的法院提出财产保全的申请。利害关系人是指认为自己的民事权益受到他人侵犯或与他人发生争议的人。诉前保全发生在之前，案件尚未进行诉讼程序，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以，只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全。
3、申请人必须提供担保。利害关系人的申请是在前提出的，与诉讼中的财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失更加难以把握，因此有必要把申请人提供担保作为诉前保全的必要条件。申请人如不愿或不能提供担保，法院就只能驳回其申请。
（三）两种财产保全的异同
1、相同之处。都是为了保证将来判决能得以执行而对有关财产采取强制性的保护措施，在保全的范围、措施、程序等方面也存在着很多共同之处。
2、不同之处。（1）申请财产保全的时间不同。诉前财产保全发生在前；而诉讼财产保全是在之后或者在的同时申请。（2）引起财产保全程序发生的主体不同。诉前财产保全只能由利害关系人向人民法院申请而开始；而诉讼财产保全既可以由当事人提出申请而采取，也可以由人民法院主动依职权采取。（3）法院对提供担保的要求不同。诉前财产保全，申请人应当提供担保；而诉讼中的财产保全则是“可以”责令申请人提供担保。（4）作出裁定的时间不同。对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内作出裁定，而对于诉讼中财产保全，则是对情况紧急的，人民法院必须在48小时内作出裁定。
三、财产保全的范围和措施
财产保全既然是为防止将来判决生效后难以或无法执行而设计的一项制度，保全的范围就应当与法院判决申请人胜诉时确定的给付财物的范围相一致。根据处分原则，法院应当针对原告的诉讼请求进行审理并作出裁判，法院判给原告的利益也不应超过其请求的范围，所以，保全的范围不应当超出诉讼请求的范围。正是基于上述理由，《民事诉讼法》第94条第1款规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
根据民事诉讼法和有关司法解释的规定，采取财产保全时还应注意以下几点：
1、人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的不得再对其进行重复查封、冻结。
2、人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保管的有关单位或个人以及人民法院都不得使用该项财产。
3、对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。:
4、对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项产权的转移手续的方式予以保全。
5、人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。
6、人民法院对债务人到期应得的利益，可以限制其支配，并通知有关单位协助执行。
7、债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。
「关键词文化/法律文化/中国近代法律文化/法律文化结构/法律文化变迁
一、法律文化的概念与结构
“在世界范围内法律文化概念的出现，大约是20世纪60年代的事情。在美国，这一概念最早始于1969年；在苏联，最早始于1962年；在日本，最早始于60年代。而在中国，将法律文化作为一个新的概念和问题进行研究，最早则始于20世纪80年代中期。经过近 20多年的研究，这一概念基本得到我国学术界的认可，它也获得了作为一个学科概念的 合法性地位。”[1]
20世纪80年代中期起，中国法学界开始了对法律文化的研究。学者们虽然从不同的视 角给出了法律文化多种不同认知意向的读解，但大体上将法律文化分为狭义和广义两种概念。广义的法律文化包括物质性的法律文化（比如法律制度、法律规范等，也可以称做制度形态的法律文化）和精神性的法律文化（比如法律学说、法律心理、法律思想、法律习惯等，也可以称做观念形态的法律文化），即物质文化和精神文化的总和；狭义的法律文化则仅指精神性的法律文化。有人将法律文化分为法律思想史、法学发达史（包括结构、制度、习惯）；有人将法律文化视做“文化教化”，文物指精神文化现象和它的物化现象，如法律制度、政治制度，而教化是指社会的精神状态、道德规范、法律意识、社会习俗等。虽然不同认知意向上的分析架构不同，但分析基架却是形成共识的，即人是法律文化的核心。法律文化应当被视为一个复杂的综合体，它包括人的一切行为方式和为满足这些行为方式所创造的事与物（物质的和精神的），以及基于这些行为方式 所形成的习惯和意识（内隐的和外显的）。
要给法律文化下个确切并被公众所认可的定义的确很困难，但我们可以通过解剖法律文化的构成要素及其组合方式来说明法律文化的内在组织结构。我国著名历史学家庞朴先生在20世纪80年代曾提出一个“文化结构三层次”学说。他指出，作为一个立体的系统，文化可分成三个层次：一是外层——物质层；二是里层——心理层，包括价值理念、思维方式、表达方式、信仰等；三是中间层，即心物结合的一层，一切“心”的产品以及一切外物中所蕴涵的人的思想，都包括在这一层中。中间层还有人类精神产品的非物质形式的对象化，如教育制度、政治制度、法律制度，是人类社会的客观存在[2].
20世纪80年代以来我国学者对法律文化结构大致是从横向或纵向两方面来探讨的。从内在组织结构方面观察，我们可以将法律文化分为三个层次：（1）物质层次，主要指法庭、监狱、看守所等法律组织机构。（2）心物层次（层面），主要指法律制度、政治制度以及人们在社会交往中约定俗成的风俗和习惯，譬如诉讼制度、审判制度、交易规则等。法律制度、政治制度植根于法律文化世界的理性结构之中，故而为法律文化的贯彻提供着体制性保障。（3）心理层次，是法律文化结构层次中较深的一个层次，主要包括法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操、民族性格。法律文化的三个层次彼此相关，形成一个系统，从而构成了法律文化的有机体。就法律文化演进的速度而言：物质层次可由人们直观所见，最易被人们所接受，故其演进最快；心物层次次之；心理层次则是潜移默化的东西，演化最慢，也最艰难。如，法庭、监狱、诉讼制度、审判方式，等等，通过革命或改革便可以立竿见影使之改变，而法律意识之演进则要艰难得多，远不是一、两次革命或改革就能够完成的。在法律文化演进过程中，三个层次依次展开，相互影响，交错发展变化。其中物质层次是最为活跃的因素，而心理层次则最为保守，但它却是法律文化的灵魂。一个社会要发展，就必须塑造一大批具有法律意识的主体。法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操的转变，不仅能够改变法律文化物质层 面，而且还能够推动法律文化心物层面的变化。
中国近代法律文化的演进大致就经历了三个阶段：中西两种异质法律文化接触时，首先为人们所接受的是法律文化的最外层——物质层次，即洋务运动的兴起（主要物质层面）；进一步接触时才逐渐认识到中间层次——心物层次，即、辛亥革命；最后深入到各自的核心层次——心理层次，即五四新文化运动的法律观念更新（心理层次）。我们强调中国近代法律文化演进过程中三个层次依次展开的规律，绝对不是要将其形而上化；也不是说这个阶段结束后，后一个阶段才能开始。事实上，法律文化演进过程本身是一个相互重叠、相互交织在一起的系统。法律文化三个层次的演进虽然是依次展开、相互影响、交错进行的，但每一阶段都有自己的中心内容，它们一层比一层理性和成熟，前者的演进为后者演进之基础，后者之演进也促进了前者演进的进一步深化。
二、中国近代法律文化的演进
中国传统法律文化是在中国特定的社会历史条件下生存和发展起来的，在数千年的历 史文化演进中形成了自身的法律特质，只是到了19世纪情况才发生变化。
（一）表层变化：从19世纪40年代睁眼看世界至90年代的洋务运动
这个时期法律文化演进的主要内容是在器物——法律文化结构的第一个层次上发生重 大变化。
***战争的失败引起了中国社会的转折，也使三千余年的中国法律文化遭到西方法律文化的猛烈冲击。“西方殖民者的炮舰外交揭露了关于中西交往中谁说了算这个反复未决的争论。从根本上说，这是一场最广义的文化冲突。”[3]（P251）客观地说，西方资本主义列强入侵近代中国的目的是：希望中国按照西方资本主义的方式，在他们的控制下进行国际交往和经济贸易，从而为西方资本主义的商业利润打开门户；更希望把中国当做殖民地来统治。这当然地要遭到中国人民的坚决反对。面对日益迫近的民族危机和资本主义列强咄咄逼人的态势，一些有识之士如林则徐、魏源等从“天朝大国”盲目虚骄的梦幻中逐渐清醒过来，意识到中西关系的发展是可与公元前221年周亡秦兴的转折相比拟的新起点[4]（P185）。于是，他们鼓起勇气检讨中国有不如西洋的地方，主张“ 师夷长技以制夷”；同时，一部分官僚士大夫为内忧外患所迫，出于在大变局面前能维持清王朝统治下去的考虑，开始重新考察中国传统的法律制度，了解西方的法律文化。西方法律文化并做出了积极的选择。如郭嵩焘认为，“为了适应这种变化，就必须了解外国人；为了把握时机，就必须学习外国方法。”[5]“许多有改革思想的学者，如王韬、郑观应和汤震荡都曾预言，‘运会’（‘运会’一词来源于邹雍所阐发的理学的宇宙观，意指一种不可思议的宿命的变化）很快将引导世界成为一个全人类自由融合的巨 大而和谐的社会。”[4]（P186）
洋务运动就是在这样的背景下兴起的。洋务运动的兴起意味着中国资产阶级改良派思 潮的兴起，意味着中国法律文化演变的开始。最初，洋务派的引进限于“器物”层面，如创办军事工业，创设监狱、法庭等新式的司法设施。随着时间的推移，人们逐渐认识到：先进的法制思想为先进的司法设施之运用所必需；国富民强之根本还在于制度建设。在1860—1890年间，出现了法文化意识的新觉醒，如郭嵩焘在1877年、何启与胡礼垣在1887年、郑观应在1892年都认为，传统的中国法律不公正和量刑太严。此外，由于权绅的干预，法律也不能被严格执行。在这样的情况下，连中国人都不能容忍它，外国人自然不愿意受制于中国法律。因此，他们建议改善监狱条件，废除斩首和肉刑，用劳役代替监禁。同时，洋务派还在江南制造总局附设翻译馆等新式机构，翻译出版介绍西方资产阶级进化论、天赋人权论、分权论的书籍，宣传资产阶级的民主、平等、自由思想。其中在法律文化史上具有重要意义的是《万国公法》的出版发行。1862年丁韪良着手翻译沃顿的《万国公法》，总理衙门经过仔细校订，在1864年予以出版，官方对此评价甚高，同时号召地方衙门参阅。所有这些译著成为传播西方法律文化的重要桥梁。但是，在1840年以后的近半个世纪内西方法律文化的输入是缓慢的，它对中国士大夫的影响也是表面的。这一时期中国法律文化的变化主要突出在物质层面，因而仅仅是表层变化 .
（二）表层深化：从19世纪90年代末的到20世纪初辛亥革命胜利、南京临时政 府成立
这个时期法律文化仍然承续19世纪末的演进，但实际上是要解决社会制度、法律制度 和政治制度问题。围绕着社会制度与司法制度的改良或革命，中国近代法律文化开始了 深层次的变化。
19世纪90年代，不平等条约的签订使通商口岸成了中外共管、文化混杂的中心城市。“在19世纪90年代到20世纪20年代的三个十年中，通过商埠向内地扩散的西方法律文化像滚滚洪流，大大加速了中国传统的国家体制及社会制度的解体和改组。在这一时期，通商口岸出现了资产阶级和自由主义的萌芽。外国人在中国的活动达到了高潮。”[3]（ P230）各种西方制度的“示范影响”以及对外开放的增长逐渐破坏了人们传统的态度和 信仰，同时提出了新的价值观、新的行为方式。
从西方法律文化对中国的冲击来说，19世纪90年代是转折点。在此之前，中国人对西学仅有的一点兴趣大部分集中在技术知识（“艺”）上，但到了19世纪90年代中国学者的注意力已经转向西方政治经验知识（“政”）以及西方宗教思想（“教”）等方面[4]（P316 ）。几乎所有的维新派思想家都在不同程度上接受了西方的法制观念。这在他们提倡的议会制以及他们中间一些人所称的“君民共主”中可以清楚地看出来。维新派认为，西方国家发展的关键主要在于：议会制度使法律取得了共同意志和集体行动的能力，能够 “合君民为一体，通上下为一心”。而何启、胡礼垣不但把民主看成是推动国家富强的手段，而且还就其内在的意义来看待它的价值。他们站在西方自由主义立场上对传统的政治体制进行了无情的攻击[6].他们认为，传统的政治秩序缺乏政治上的效率，而且还缺少道德方面的合法性。而这种对传统政治秩序道德合法性的怀疑，将直接引申出对旧体制的否定，因为在这以前的改良主义思想都是以两个设想为前提的：一是假定传统政治体制具有合法性；二是假定只有在传统的政治体制下才能实现适当的改革。现在它 的合法性受到了怀疑，那么就要在另外的基础上考虑政治体制的改革。
以康有为、谭嗣同、严复、梁启超为代表的维新派高举变法维新的旗帜，掀起了变法图存的政治运动。他们突破了“器不变道亦不变”的思想藩篱，提出君主立宪的政治改革方案，欲以西方政治原则来改造国家生活。他们主张民众统治、民众参政和立府等西方政治观念，摒弃洋务派所谓“中体西用”的信条，向传统政治秩序的合法性提出挑战。这些激进观念的传播立即使政治变法论成为风起云涌的焦点。然而，所有这些运动在20世纪初的中国资产阶级民主革命运动面前都黯然失色。以孙中山、黄兴、章太炎、邹容、陈天华等人为代表的资产阶级革命派，在满清封建专制王朝的斗争中，以实行资产阶级民主政治为目标，彻底批判封建专制主义的法律制度。他们坚决反对改良派所谓中国不能建立共和政体的论调，强调必须彻底改造数千年的君主专制政体，建立 实行民主立宪制度的共和政体。
从法律文化的角度看，制度的西化比器物的西化更违背中国的传统，它是文化结构中 表层变化的深化，又是深层次变化的开端。在这个阶段，早期改良派宣传、推介的思想，如“天赋人权”、“分权”、“司法独立”、“民主”等观念逐渐深入人心，并最终成为一种强大的思想运动。这说明人们的传统价值观、思维方式开始动摇。不过，这个层面的变化不是这个阶段法律文化演变的主要内容，也不占主导地位。但是，法律文化结构的二、三层面确实都发生了变化，中国传统法律文化开始发生质的或根本的变化。
（三）深层结构的变化：从1912年南京临时政府的成立至1919年五四新文化运动兴起
洋务运动的破产、的夭折以及辛亥革命后复辟思潮的卷土重来，促使有先见 的中国人把注意力由法律文化的第一、第二层次转变到第三层次上来，从文化的深层结 构上进行认真的反省。
甲午战争的失败，刺激一些先进的中国人进一步探讨新的救国之道。他们提出了政治制度改革方案，其范围涉及立法、司法以及立法司法与行政的关系，土地制度、税收制度、选举制度以及与发展国民经济的各个部门和保卫国家独立有关的法律制度的各个方面。此次方案只实行一百余天，便被封建保守势力轻而易举地摧垮了，之后便发生了辛亥革命。辛亥革命了帝制，建立了民国。革命后，在近代西方政治法律文化的影响下，有人主张中国应该像孟德斯鸠所说的那样实行三权分立，使国家权力居于三个不同的机关；而以孙中山为代表的资产阶级革命派的理论基础是三民主义，三民主义的核心则是以建立资产阶级民主制度为中心内容的民权主义。孙中山从资产阶级民权主义和“ 五权宪法”的观点出发，提出并阐发了以建立资产阶级民主政治为目标的法律学说，突 出强调法律对现实国情的重要意义。
1912年3月11日《中华民国临时约法》的颁布宣告了封建帝制的结束，中国传统封建法律文化从总体上、尤其是从制度层面上开始了瓦解。辛亥革命肯定了资产阶级的革命成果，采纳了民主共和制，将三权分立和民主自由的原则纳入资产阶级民主共和国的方案之中。此时近代中国与西方在国家体制上已接近。可以说，起自19世纪中叶的西方法律文化的东渐过程，始由第一层次的器物而及于第二层次的制度。然而，在西方卓有成效的东西，到了中国却总是全然不成模样。其根源在于中国历史上缺乏普及性的启蒙教育，从上至下不知民主、法制为何物。于是，在资产阶级革命派效法孟德斯鸠、卢梭等西方法律学说的理想破灭后，向西方法律文化寻求真理的人们开始由器物的第一层次和制度的第二层次深入心理的第三层次，从中西之间形而下的比较进入到形而上的比较。
在20世纪第二个十年里出现的五四新文化运动，是对千百年来中国历史沉淀而成的传 统法律文化的扬弃和超越。新文化运动的批判矛头首先指向旧伦理。陈独秀说：自西洋文明输入吾国，最初促吾人之觉悟者为学术，相形见绌，举国所知矣；其次为政治，年来政象所证明，已有不守缺抱残之势。继今以往，国人所怀疑莫决者，当为伦理问题。此而不能觉悟，则前之所谓觉悟者，非彻底之觉悟，伦理之觉悟，为吾人之最后觉悟[7 ].广泛接触了解各种西方的政治法律学说，深入研究西方的政治法律制度及其实践，逐渐形成了对西方政治法律文化的独特分析框架。他把西方政治法律文化视为人类文明的重要组成部分之一，在对传统文化的批判过程中，表明了对西方政治文化的认 同态度。
观念形态的变革以批判传统为条件，是在破与立的历史进程中行进的。因此，法律文 化观念的更新是当时新文化运动的重要组成部分，它的产生与发展对当时民族救亡运动也有重要的促进作用。作为社会意识形态的重要组成部分，法观念如权利观、共和观、国家观、公民观、平等观等的形成，对于现代社会公民主体意识的萌芽、爱国意识的产生、民族平等意识的培养都有至关重要的影响；此外，法观念的更新对于中国资本主义法的发展也有重要的促进作用。要发展资本主义就必须塑造一大批具有权利本位、人格本位意识的劳动者。近代法意识的转变及其功利主义价值观的渗透，改变了几千年来中 国人重义轻利、重农抑商的传统，推动了重商、恤商观念的形成。
三、中国近代法律文化演变的若干特质
中国近代法意识的转变对于中国近代法律改革和司法改革起了思想启蒙的作用，但是 中国传统法律文化在退守中却进行着顽强的抵抗，以致在与西方法律文化的冲撞和融合 中形成了独特的品质。
1.近代中国法律文化是西方法律文化与中国传统法律文化在冲突交融过程中整合而成的。引起中西法律文化冲突的主要原因，在于两种法律文化的模式和价值形态迥然不同。中国法律文化与西方法律文化是在不同文明条件下生长出来的两种法律精神的载体，他们之间有着巨大的历史差异性。西方法律文化建构于商品经济的基础之上，而中国传统法律文化则建构于自然经济基础之上。两种不同的经济文明体系必然造就两类不同的法权体系，从而导致中西方法律文化的剧烈撞击与冲突。从已经凝固的法律文化意识、情感、观念出发，中国传统法律文化对于西方法律文化是难以接受的，因此冲突难以避免，而且这种冲突一直存在于中国近代80年间。但是，近代中西法律文化的交融也始终贯穿于整个近代80年间。中西文化的交融在甲午战争后表现得很明显，也十分广阔。康有为主张泯中西之界限，化新旧之门户。孙中山强调：“发扬吾国固有之文化，且吸收世界之文化而光大之，以期与诸民族并驱于世界。”在交融过程中，第一阶段“师夷制夷”、“中体西用”标志着中西文化交融的开始，但是，层次较低，多为生吞活剥，有机融合不够；第二阶段开始进入高层次的交融（表现在广度和深度上），吸收西方民权思想、政治制度，要求实行民主立宪或民主共和制，同时，法律领域在西方法律文化的影响下变化也愈来愈大；到五四新文化运动时期，开始提倡民主与科学，改造国民性等。从康有为、梁启超、严复、沈家本、孙中山等近代先进的中国人的思想、文化观来看，他们都对中西法律文化提出了不同程度的汇通融合要求。然而，中国近代80年中西法律文化冲突与交融同中国以往历史上的文化冲突与交融有所不同：第一，冲突不同于过去，近代法律文化冲突常常伴随武力侵略与民族欺辱；第二，过去是以中国法律文化为主体包容、兼容外来文化，而在近代中西法律文化交融中，西方法律文化往往占着主导方 面。
2.近代中国法律文化的演进始终与政治密切结合在一起，法律从属于政治；救亡图存 是中国近代政治活动的主题，法律文化因此而具有强烈的阶级性、民族性。由于近代80年政治事变和运动频繁出现，思想领域变化很快。20世纪初，中国政治生活中一个突出的现象是立宪运动的兴起，无论那个政治集团或政治势力，都试图通过法律来确认其政治统治的合法性，这便对法律提出了服务于政治的要求，试图从政治上为法律学科建构正当性的基础。这样，往往不恰当地强调了政治的致用，而对法律本身的价值和特点重视不够，把法律看做政治的附庸，于是，法律自身便失却了其相对独立性，而无法真正形成和确立为一个独立的学科。中国传统法律文化中重政治轻法律的现象极大地影响了 后人对法律的重视程度，以致法律虚无主义在中国得以盛行。
3.近代中国法律文化变迁的内容是丰富多样的，在类型上也出现了新的变化。中国古代法律文化的类型比较简单：在法律制度方面，基本上采取民刑不分、重刑轻民以及程序和实体不分的体例；在思想文化方面，以纲常伦理为主要内容的儒家文化被历代统治者奉至“独尊”的地位；在社会结构方面，以家长制为核心、以嫡长子继承制为主线的宗法制度延续达数千年之久。***战争后，西方资本主义法律文化的侵入给中国传统法律文化带来了一定的冲击，其结果是：一方面对传统法律文化的固守与眷恋，对传统法律体系中一些优秀法律文化予以保留和继承，有些法律文化经过本土化改造后成为定制。如在制定民律时，在亲属编和继承编中反映了传统礼制的影响，扩大区别尊卑身份范围的制度，适当限制家长权，等等。另一方面吸收西方各国先进的法律理论和制度，形成了以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、法制编制法为主干的六法体系，从而基本上形成了比较完整的现代法律体系。法律文化内容的丰富多样性主要表现在：其一，出现了不少新颖的部门法学领域；其二，对一些传统法学领域能够采用新的观点 、方法进行研究，推动其发展变化。
在中西法律文化冲突交融过程中整合而成的中国近代法律文化，是在摒弃封建文化并 在新的社会经济基础上建立起来的资产阶级新文化。“新文化运动是一个全盘西化的运动，提出了‘科学’与‘民主’等概念，以及个性解放的要求——这些因素显然是与传统文化对立的——以至于当时的马克思主义也是这股西化思潮的一部分。”[8]它为后的中国近现代法律文化的发展开辟了道路。中国传统法律文化向近代新文化的转换是一个系统的工程，其内在地体现了近代社会各方面的配套与协调。中国传统法律文化的现代转换，不仅是中国近代社会法制建设的需要，而且是建设中国近代资本主义社会的迫切要求。可以说，没有中国近代法律文化的发展与变化，不可能有中国近代资本主义的发展，不可能有以后的五四新文化运动，更不可能有马克思主义法律思想在中国的传播，也不会有马克思主义法律思想在中国被选择与确立。马克思主义法的学说观 给20世纪动荡的中国带来了希望与奇迹。
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[摘要]自加入世界贸易组织以来，我国的对外贸易获得了良好的发展，尤其促进了我国商品的进出口数量和规模的不断扩大，推动了国家价值维度的转型。但是，受多方面因素影响，我国在积累贸易顺差的同时不可避免地迎来了国际贸易摩擦，且摩擦数量逐渐增大，涉及的范围也越来越广。文章从这一国际大环境出发，结合当前国际贸易摩擦的现实情况及其产生的原因分析，就具体的应对策略与未来发展趋势进行了详细的探讨，希望能够助力我国国际贸易的长效发展。
[关键词]国际贸易摩擦；价值维度；贸易顺差
[DOI]
随着我国经济发展水平的不断提升，我国的国际贸易发展水平也呈现不断提升的趋势，尤其是我国加入世界贸易组织以来，商品进出口数量不断增加，并一跃成为世界贸易组织进出口总额的领先大国。但是，随着我国与世界其他国家的交往日益密切和频繁，在积累贸易顺差的同时，出现了国际贸易摩擦，且波及的范围较广，若不能迅速找到有效对策，将在很大程度上影响我国进出口贸易的发展。因此，必须站在客觀角度分析国际贸易摩擦，从整体上总结，从细节上探索，寻找有效的应对策略。从积极方面看，国际贸易摩擦有利于促进我国国内的产业发展结构调整，促使有关产业自主更新，在产品种类、数量和质量上更近一步，提高国际竞争力。从消极影响看，国际贸易摩擦压缩了我国的就业空间，减少了就业岗位，导致国内产品需求降低；国外大批量价格低又优质的产品的涌入，极易造成支付能力者消费需求的收缩，给相关产业带来负面影响，甚至使国内市场出现供大于求的情况。必须进一步分析造成这些现象的原因，从根源着手，找到有效的应对策略，以实现国际贸易的良性发展。
1我国国际贸易摩擦的形成原因分析
从国际贸易摩擦的多方面影响看，并不能从根本上规避其影响，但这并不是说只能任由消极影响得到蔓延，也可以从国际贸易摩擦产生的原因着手，深入内部和根源，找到问题所在，然后针对这些问题的原因找寻应对策略，助力长远发展。一般而言，我国国际贸易摩擦的形成原因如下。
法律规范不健全
从现实情况看，我国近年来的经济发展迅猛，进出口贸易额随之增加，国际贸易摩擦已经较初期发生了改变，最不利的情况便是从针对某个单品逐渐向某些产业扩散，有的甚至已经与国家的制度和政策相关联，必须根据完善的法律规范来全面应对国际贸易摩擦。然而，在加入世界贸易组织前，我国在相关的法律规范上就不够完善，以致我国的企业在实际的对外发展中缺乏必要的依据，相对被动。加入世界贸易组织后，虽然对相关的法律规范进行了补充和完善，但仍然在完整性上有所缺乏，仍需结合实际情况不断更新和完善。
产业结构不合理
从我国国际贸易摩擦的众多现实情况来看，相对摩擦和纠纷较多的贸易情况多与我国出口产业结构紧密相关。这在一定程度上表现出我国的产业结构不合理的现实问题，尤其是劳动密集型产业的进入门槛低，对技术要求也较低，在国际贸易中会使得国外市场中出现很多低价商品，不可避免地对其他国家的本土市场造成了影响，导致相关的贸易摩擦不断出现。
摩擦领域不断扩大
我国的国际贸易水平不断提升，主要是涉及的国家较多，除了发达国家，还包括一些发展中国家，与此同时，经济贸易的类型日渐丰富，既包含实际存在的有形货物，又涉及一些无形的服务贸易。这一方面实现了我国国际贸易的快速增长，另一方面也造成了贸易摩擦数量的不断提升，出现了更加多样化的贸易摩擦形式。从实际情况看，各贸易国的反倾销调查中总是不可避免地涉及我国企业的出口产品，不仅形式不断多样，范围不断扩大，相关的涉及金额也不断增多，形势较为严峻。
贸易保护主义泛滥
参与国际贸易的最终目的是扩大自身国家的利益，这一点毋庸置疑。任何国家之所以参与国际市场，直面国际竞争，都希望助力自身的国家利益。但是，其中不免出现一些国家为了对自身劣势产业进行保护，而制定了一些维护自身产业的贸易政策。受此影响，国际贸易摩擦不仅没有获得有效控制，反而导致摩擦更加频繁，带来了极大的负面效应。
2我国国际贸易摩擦的应对策略及发展方向
我国国际贸易想要获得长远的发展，减少贸易摩擦，提升贸易水平，必须从当前国际贸易摩擦的实际出发，结合造成这一实际的多方现实原因，从内部与整体同时着手，结合贸易制度的制定、产业结构的调整、国际间的交流、政府的调控等进行逐一落实和完善，以便更好地减少甚至消除国际贸易摩擦。具体来看，其主要应对策略和发展方向如下。
制定和完善贸易制度
面对日益激烈的国际贸易摩擦，虽然世界贸易组织有着较为详细的争端解决机制，可以在一定程度上确保自身权益，但并不能从根本上发挥效力，加之其他国家的审核也有着一定的程序，所以整体来看仍然需要我国结合自身的国际贸易情况制定科学化的国际贸易摩擦法律规范，以有效降低国际贸易摩擦，推动我国对外贸易的更好发展。第一，健全现有的法律规范。面对当前的贸易摩擦形式多样且日益激烈的实际，我国政府应从现有的法律规范着手，进一步进行健全和完善，同时适当加入一些新的内容，为我国进出口企业提供更加明确清晰的规范参考。第二，建立新的法律规范。国际贸易摩擦的持续增加以及形式的多样、涉及范围的扩大，都对法律规范提出了更高的要求。因此，在完善现有法律规范的基础上还应积极建立全新的对外贸易法律规范，增强企业的自我保护意识以及法律认知度，为我国企业更好地开展对外贸易合作提供有利条件。必要时，还可以建立专业的法律队伍，帮助企业学习世界贸易组织的相关规定，为国际贸易的和平、友好进行打好基础。
调整和优化产业结构
科学进行产业结构的调整和优化，推动产业升级步伐是应对国际贸易摩擦的一大关键。鉴于此，我国政府应积极进行引导和辅助，使我国的劳动密集型产业逐渐向资本密集型和技术密集型产业转型，提升企业的创新动力和积极性，增强企业的核心竞争力，最大化地缩短其与发达国家之间的差距，从而有效规避贸易摩擦。第一，提高产品质量。想要在国际贸易中掌握主动权，更好地应对贸易摩擦，我国对外进出口企业必须从自身做起，积极进行技术创新，采取有效措施提升自身的产品质量。一方面，对劳动者进行培训，不断提升劳动者的综合技能和素质，以此推进研发力度，强化产品质量的全面提升；另一方面，详细且深入地了解贸易往来国家的法律规范和贸易政策，做好产品质量的同时更好地维护自身的权益。第二，扶持本国高新技术企业。我国政府应在引导产业结构调整的同时，促进市场的资源优化配置，对高新技术企业大力扶持，并为其提供良好的研发环境，尽最大可能鼓励和支持新技术、新商业模式的应用。 加强国际间贸易交流
从整体上分析国际贸易摩擦，不难发现部分国家对我国的出口产品发起了反补贴以及反倾销诉讼，在一定程度上对我国的经济进行压制。这是因为这些国家面对我国经济发展水平的不断提升，认为自身受到了一定的威胁，所以我国政府应进一步加强自身与这些国家的贸易交流与沟通，以深入的交流与了解形成共识，彻底实现和平发展、互利共赢。第一，构建信息交流平台。为增强我国贸易摩擦的解决能力，建立信息交流平台十分必要，这样做可以让各相关企业进行更加及时和深入的沟通，积極应对对外贸易方面的问题，从而完善和强化我国企业的贸易摩擦预警体系以及应对机制。第二，强化国际间贸易交流。其他国家之所以对我国的出口产品存在抵触行为，很大一方面是缺乏彼此之间的沟通与交流，认为自身的利益受到了威胁。从这一层面看，我国政府应正视这一现实，积极与这些国家进行交流与沟通，在了解的基础上达成贸易共识，彻底消除对我国的顾忌，从而净化对外贸易环境、实现互利共赢的贸易局面。
借力“一带一路”倡议
“一带一路”倡议对我国的国际贸易有着较强的提振作用。但是，国际贸易摩擦和争端依然存在，需要借力“一带一路”倡议，不断提升自身的贸易发展水平，更好地规避贸易摩擦，实现可持续发展，同时有效消除与沿线国家在贸易过程中的贸易摩擦。第一，输出优势产品。低端的产品出口到国外之后并不会带来良好的经济效益，反而会造成一定的负面影响。在“一带一路”倡议下，我国的国际贸易应以优质产品的输出为主，借助优质产品抢占国际市场，提高我国的产品形象。第二，增加特色产品采购。“一带一路”沿线国家丰富的产品为我国的企业增加了选择，也为我国特色产品的输出提供了更大的空间。鉴于此，我国的企业应与“一带一路”沿线国家的企业在贸易过程中建立互惠互利的共识，尤其在特色产品采购上形成良好的贸易互动，通过你来我往打通商品贸易渠道。
3结论
从我国的发展实际看，在推进工业化与可持续发展的过程之中，外部的产品市场和原材料市场仍然是必需的，尤其随着我国综合国力的提升和国际交流的频繁，对外进出口贸易的规模不断提升，相应的国际贸易摩擦便不可避免。这种贸易摩擦若没有引起重视，任由其不断发展，必将对我国的经济发展带来不利的影响，因此采取有效的措施应对贸易摩擦十分必要。未来，必须结合国际贸易摩擦的形成原因进行应对策略的探索，从制定和完善贸易制度、调整和优化产业结构、加强国际间贸易交流到借力“一带一路”倡议，整体与局部共同发力，保持我国经济持续、稳定发展，促进我国经济实力上升与国际地位的提升。
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在现代物流中，信息已成为提高营运效率、降低成本、增进客户服务质量的核心因素。在物流公共信息平台上，信息流的处理和利用水平决定整个物流过程的运作水平。公共物流信息平台的建设，一方面是发展现代物流的核心和关键，另一方面通过建设信息平台又极大地推动着现代物流向前发展。
一、公共物流信息平台的功能
公共物流信息平台将与各个职能部门的信息中心、相关行业信息系统及企业的信息系统连接。主要在于满足物流系统中各个环节的不同层次的信息需求和功能需求。
1．门户网站功能
包括市场动态、行业新闻、相关政策法规；物流企业名录和基础资源信息；友情链接、物流论坛与培训教育。
2．公共信息与查询功能
包括环境、路况和气象信息的与查询；地理信息(GIS地理信息系统)智能查询；港口、航运、公路货运等信息的查询；物流园区及仓储设施信息查询；多式联运信息查询。
3，交易服务功能
在该平台上，水上运输的供求双方将短期和个案性的需求信息，并达成交易。也就是说公共信息平台将具有简单运输方面的信息交换和交易功能。另外，该平台还包括物流服务的电子报价与询价功能；物流运输中的舱位、用箱、拖车和仓储等交易撮合功能；物流业务的网上谈判、议价、合同签订与管理功能；电子订舱功能；CA安全认证功能；电子支付与资金结算功能。
4，货物跟踪功能
随着通讯、互联网技术的发展和GPS／GIS技术的广泛用，物流企业和客户可以利用GPS／GIS技术，通过局域网或互联网实时跟踪货物及运输车辆的状况，从而为物流企业的高效率管理及高质量的服务提供技术支持。
5，在供应链管理框架下提供高级物流信息服务
该平台提供集约化物流和长期、综合性的运输需求和应信息服务，并与之同时提供企业资信和资质信息，与银行保险公司相结合，提供物流金融服务及相关的资金流信息。
6，相关职能部门服务功能
包括海关保税区监管功能；海关网上报关与网上通关通关数据支持；网上出入境检验；网上报税、交税；网上办保险业务；其他相关的电子政务服务功能。
7．用户信息服务功能
包括ISP服务、CA证书认证申请和管理、用户主页f务、应用托管服务。
8．决策支持功能
为用户提供数据统计功能并生成报表，并在业务数据总分析的基础之上运用相应的数据分析模型对业务数据行更深层次的利用，以求得出对企业经营战略具有指导性值的信息。推动物流相关政府职能部门间协同工作机制的；立，有利于政府宏观管理部门制定物流产业发展规划。
二、公共物流信息平台的构建
1，公共物流信息平台架构的构建原则
物流公共信息平台的建设是一个非常大的系统工程，要建设相当多新的子系统，并将原来已经建设的各行各业相关的系统统一进来。为了保证整个平台性能最优化、功能最优化、效益最大化，需要对各种因素进行权衡考虑，并遵照一定的原则进行建设。
1)积极建设与充分整合相结合。作为一个公共物流信息平台，需要的是各相关企事业单位的共同参与。目前有许多企业都已经建立起了自己的物流平台和电子商务平台，各级政府部门也大多建立了自己的电子政务平台，这些平台不仅花费了大量的建设资金，而且更重要的是在这些平台上也已经汇集了大量的基础数据，这其中不仅包括各大物流运作设施信息系统，还包括各相关行业、各类物流企业和政府相关部门等各类信息系统的信息。但是，这些平台在建设时基本上还没有一个统一的标准，它们无论是在软硬件平台的结构上，还是系统构建的模式上，或者是数据内容的定义、采集处理、组织和存储格式上，都不尽相同，因此这些平台都需要在建设过程中进行整合。
2)前瞻性与阶段性相结合。技术和需求都是在不断的变化之中，因此建设需要具有适当的前瞻性，充分考虑到未来的技术发展方向和需求变化方向。
3)实用性与开放性相结合。物流信息公共平台将与运输、储存、流通加工、配送等环节的不同系统发生关系，系统的设计必须坚持实用性与开放性。
4)标准化与可扩展性相结合。在系统建设时，各种异构系统和数据如果不能转换为统一的形式，就会给系统和数据互通造成麻烦。因此，要尽量统一系统和数据的形式。在物流产业发展过程中，第三方物流(甚至是第四方物流)也已经逐步发展起来，系统设计和建设时要充分考虑到这些发展情况，为将来的发展预先留好接口和数据字段，使系统在一定阶段内都能够适应物流的发展需要。
5）先进性与安全性相结合。为了保证物流信息平台的高效性，需要采用各种各样的新技术。大量生产经济数据要求系统在采用先进技术的同时也要保证系统的稳定与安全。
2．公共物流信息平台建设实施模式
1)项目推动。物流平台建设要首先进行实验性的项目开发工作。目前我国的物流企业还都处于刚刚起步阶段，主要还是经济实力不足。因此，有必要由国家投入一部分引导资金，通过项目建设方式投入到某个或某几个企业(企业联盟之中，从而推动全国性物流平台建设的发展。
2)专家指导。物流信息平台不是一项简单的技术开发工作，还涉及到物流产业流程等许多方面，因此有必要成立一个由政府、电信、电子、银行、海关、国检、船代、货代、港务等相关部门的业务及技术专家组成的专家组，并由专家组进行物流信息平台的规划、方案论证、技术及业务指导，并对建设过程进行监督等，这样才能保证平台建设流程的合理性、功能的完备性、技术的先进性和系统的安全性。
3)规范流程。物流信息平台的建立将涉及到政府、各行业主管部门和企业等各个环节对内对外的各种业务流程，这些环节对统一业务处理的流程千差万别，如果全部将这些流程直接利用电子手段固化下来简直是一件不可能的事情，况且如果这样整个平台也将无法正常运转。因此，有必要对各个环节的业务流程进行规范化。
4)标准制定。物流信息平台涉及到各行各业各方面的内容，如果要使各种异构系统间的不同格式的数据整合到一个统一的平台之中，就需要建立一个统一的标准体系，制定物流用语、计量标准、技术标准、数据传输标准、数据交换标准、物流作业和服务标准等基础标准，并逐步对标准体系进行修订、扩充和完善。
5)法律保障。为使物流公共信息平台在技术及业务规范上全面确保运作的科学性、合法性、有效性，需要制定相关的法律法规、管理办法及规范性的文件，为物流信息平台的运作提供保障。
三、公共物流信息平台的运营
各级物流公共信息平台的运营方式基本上可以分成两种模式。一种是以政府为主的业务模式。在这种业务模式下，公共物流信息平台的规划、建设和运营维护都由国家直接负责，政府主导的力量很强，但也存在很多弊端，如容易造成与市场结合的紧密度不够、需要国家长期投入等。第二种是以企业为主的业务模式。在这种模式下，运营完全由企业自己负责。在这种模式下，企业可以自主经营，不会给国家带来太大压力，而且企业由于赢利压力的原因，也会积极探索平台营销的方案，与市场需求的结合度也会比较好，企业也会对平台的具体功能和服务质量持续改进。但企业行为有一定的局限性，整体规划性不强，投资压力大。对比两种运营模式，结合政府要“站高一点，看远一点，想深一点”的思路，可以考虑采用企业为主的业务模式。但是由于企业资金压力大，投资回收缓慢，因此需要政府投入部分初始启动资金并加以引导，并在政策和技术标准等方面予以支持，对取得明显社会效益和经济效益的还可以有适当奖励。
在实际运营中，公共物流信息平台应面向企业，通过政府相关政策和行业协会制度的制约，引入行业准入机制和会员制管理方式。对于加入平台的企业会员，平台可通过收取会费、用户服务费、租赁费、广告费等方式进行市场运作的自主经营，提供有偿服务。政府主要行使宏观调控职能，负责指导公共物流信息平台共享信息服务价格的制定和市场引导政策的出台等。
论文摘要：教师个体的教学认识论是教师有关教学的个人看法与实践理念。教学认识论支配着教学决策，教学决策过程的各种反馈性信息又催生着教学认识论的不断解构和建构，二者是互动的关系。教师教学决策实践中存在的主要问题包括教学决策的固化、异化和决策依赖。优化课堂教学行为需要教师反思目前的执行者角色意识，成为自主、自觉的教学决策者。
教学决策本质上是一种选择性认识活动，是教师对教学活动诸要素的判断与选择。教师教学决策时具体选择什么、怎么选择和为什么作出这样的选择，不仅仅是一个技术过程，更是教学认识论持续起作用的过程。也就是说，指导教师教学行为的是其行为前的决策认识活动，而支配教师教学决策的主观根源是教师的个体认识论。本文试图从教师教学决策背后的观念层面，探讨教师个体认识论是否支配以及如何支配着教师现实的教学决策，为教师教学决策的有效改进提供深层次的探讨。
一、教师个体认识论与教师教学决策的关系
20世纪70年代初，随着对教学过程的深人研究，人们发现要清楚地认识和解释教学过程中教师的教学决策问题，就必须弄清教师的心理背景，即教师的教学认识论(teachingepistemology)。
教育教学领域对教师的个体认识论的关注源起于20世纪70年代，是作为“教师思维研究”的组成部分逐渐出现在各类教育研究的课题中的。从20世纪中期开始，西方学者在研究教师行为的同时，逐步深人地对教师的认知和思维展开研究。这些研究涉及到教师的计划与决策过程，教师如何判断学生的行为等。在研究的过程中，人们发现要正确地解释教师教学过程的行为选择，就必须了解教师对教学过程以及自身在教学过程中的角色、作用等的看法，即教师本人的理念和价值判断，换句话说，必须了解教师的教学认识论，这也是导致教学认识论研究兴起的主要原因。一个教师对知识与学习的看法，必然会影响他对教学的看法以及他对教学方法的选择，最后通过教学实践与教学行为得以外化。认知的方式就是价值选择的方式，教师教学认识论就是教师专业理论学习和教育教学实践中，基于对课程知识、学生特征、教学目的和实现途径等的主观性认识而形成的，有关教学的个人看法与实践理念，这些看法与理念直接影响到教师对教学问题的判断，进而影响到其教学决策行为。
20世纪80年代的研究发现，教师课堂教学以传递而非质疑知识为主，这与教师信仰的教学认识论具有不一致性。这些发现说明了教师教学认识论与教学决策的关系并非简单的决定与被决定的关系。但对这种关系究竟是怎样的，也存在着不同的说法。
1.“决定说”
大多数研究者认为，教师教学认识论和教学决策之间存在着一致性。教师的教学认识论对其教学决策行为具有规定性的影响，对整个教学活动起着驱动、导向的作用。教师的教学认识论一经形成，就会在他们的头脑中形成一个框架，影响到他们对教学过程中具体事物和现象的看法，影响到他们在教学中的决策和实际表现，进而影响到学生的学习。教师往往是根据其观念做出一定的判断和决策，并落实到行为上，通过行为来影响教学效果和儿童发展的，教师实际表现的教学行为也在相当大的程度上与其认识论一致。有许多相关的研究证明了这一观点。如美国国家教育机构1991年的研究发现，由于教师的教育观念、认识水平不同，其教育行为也不同。高凌庵教授于2002年对我国教师的教学观和学生学习方式以及学业成绩的关系进行了研究。他发现，灌输的教学思想倾向明显地促使学生向更加表层的学习方式上转变；而互动的教学思想倾向则明显地引导学生向更为成就化的学习方式上转变。灌输式教学思想倾向均对学生的学业成绩有负面的影响；互动式的教学思想倾向则对学生的学业成绩有正面的影响。
2.“怀疑说”
另一些研究者认为，教师的个体认识论在其做出判断、决策和采取一定的教学行为中所起的作用是微弱的。教师在很多时候是依据个人的经验、直觉和冲动来做出相应的教学决策。因此，即使是教学认识论相同的教师，其教学行为、教学效果可能并不相同，甚至会存在很大的差异。特别是许多关于新教师和老教师的对比研究发现，在对大多数教学问题的认识与观点一致的前提下，这两类教师的教学决策却存在相当大的差异。进一步的研究也表明，许多实习教师或新教师在教学过程和师生互动中，多根据直觉而不是自己所知道的观念来做出一定的教学决策。可见，教学认识论和教师教学决策之间存在着较大的差异。
笔者认为，无论是“决定说”还是“怀疑说”，都只是孤立地从一个方面看问题。任何人类行为都是一定观念作用的结果。教师教学认识论和教学决策之间存在着根本上的一致性，教育行为受教育观念的影响和支配，两者之间存在极大的相关性。但影响教师教学决策的因素是多方面的，包括教师的个性、观念、能力和经验等主观因素，也包括学生特征、师生关系状况以及课堂情境等客观因素，教师的观念只是影响教师的因素之一，教师是在主客观多种因素的综合影响下决定所要采取的行为。教师的教育观念和教学决策之间是彼此联系、相互影响，而非单向的决定与被决定的关系。教师教学认识论是教学决策的基础和内在依据，教学决策的最终形成，或者说教学决策活动的外显选择，毫无疑问是教师主观认同的结果，主观认同是教师个体认识论的直接体现。但教师教学认识论不是静态的存在，而是在教育教学过程中不断变化发展的。教师教学认识论在教学决策过程中发挥作用不是单独进行的，而是在教学决策的特定生态情境中，综合考虑各种因素的结果。教师对教学决策目标的理解和认同，对自身物质欲望、精神需求的考虑与来自于教育管理的法律边界和制度规训、外部教育理论的输人与变革要求的专业规约、促进学生全面发展的职业操守、教师教学决策行为改进的效果与预期的一致程度等，都构成了对教师教学认识论实际发挥作用的“刺激源”和“过滤网”，也是促使教师不断反思自己的教学观念，更新和调整教学认识论的主要因素。由于教师教学认识论形成与发展的稳定性，这种调整是一个内隐的、渐进的过程。因此，教师教学认识论支配着教学决策，教学决策过程的各种反馈性信息又催生着教学认识论的不断解构和建构，二者是互动的关系。
二、教师教学决策的现状表征
审视教师教学决策的实际运行过程，既有着追求创新、不断优化的有效教师教学决策，也存在低效甚至无效的教学决策。这些低效和无效的教师教学决策主要表现为以下三个方面：
1.教学决策的经验固化
教学决策的经验固化是教师对教学决策经验的“抱残守缺”。教师对零散累积或所借鉴的经验既缺乏本质上的分析和概括，也没有对经验应用的情境、个体教学风格、课程内容等条件因素进行充分的了解和判断，盲目因循惯例与规则。经验固化的教学决策或者把教学程序机械处理，不能够根据教学决策问题的具体情况进行灵活的调整，如上课过程碰到偏离教学设计的教学事件时，教师严格按照教学计划进行，即使出现计划之外的教学问题，教师也可以“按图索骥”，将生成规约在计划的“版图”内；或者主观随意决策，采取简单草率的方式被动应付教学问题，对问题的发现和解决缺乏高程度的、主动的思维参与，甚至表现为教师对决策问题的漠视。
2.教学决策异化
决策异化是决策行为与决策目的、目标的偏离。教师教学决策的根本目的是促进学生的发展，当教学决策仅仅从怎样教来思考教学选择，忽视对学生学的关注和三维教学目标的整体实现，教学决策就偏离了它应有的价值追求。教学决策的目的是通过教师教学决策的优化促进学生的全面发展。师生主体间性的交互关系使教师教学呈现协商决策的特点。从学的角度看，学生是课堂教学活动“学的决策者”，与教师这一“教的决策者”是“共舞”的交织，是通过教师的教学决策引导学生思考与选择、激发学生学习潜能、调动其积极性的过程，也是增强学生的自主意识和判断能力，不断提高学生“学”的决策水平的需要。彰显民主性的教师教学决策才能在教学实践中帮助学生实现自己的主体权能，使教师教学决策“始于教”而“功于学”。
教师为中心的教学决策是在“师主生客”的观念下，服务于教师的“教”的决策，学生因素在教师决策中是单纯作为教学决策的客体和对象加以分析的。这种教师中心的教学决策已经受到了广泛的批评和质疑，学生作为主体逐渐进人教师决策的视野。但不可否认的是，在教师教学的决策意识淡薄和课堂互动决策能力不足的情况下，学生决策的价值和意义怎样去认定和生成依然是教师面对的决策难题。当课堂教学中的学生决策只是在教师决策的控制和筛选中得以外显地存在时，教学决策是否“生本”就成为我们不断要追问的问题。
3.教学决策依赖
教师教学决策依赖主要表现为教师个体对教师集体教学决策的依赖和教科书依赖。集体决策主要是指两个或两个以上的群体对一组可能的备选方案做出抉择的过程，是集体成员的个人偏好妥协、协商，最终达成一项社会决策的结果闭。现在很多的学校为了实现教师资源的优化组合，充分发挥教师集体的力量，要求教师集体备课并要做到“五统一”，即教学目标统一、教学重点统一、教学难点统一、教学方法统一、教学过程统一；或“四统一”，即统一教学进度、统一教学目标、统一教学内容、统一作业练习等。这些要求的初衷虽然很好，但却出现了教师为了达到统一的标准，应付教案检查，所写教案与实际教学脱节，甚至抄写别人教案的情况；或者出现将备课内容分给本备课组的成员单独去完成，备课组形成集体备课的教案后，备课组成员拿着集体备课的现成教案直接进课堂上课等现象。集体合作计划决策作为教学经验与实践智慧的分享、互促与“放大”的方式，是教师个体计划决策的必要补充。如果备课过程缺乏观念互激和多种方案的寻求，没有不同教师决策风格的互补，集体备课就会滋生教师决策的群体依赖，不利于教师教学决策能力的提高。
虽然教材是教学决策的主要课程资源，但它只是社会层次和学校层次的课程，这些课程进人教学层次需要教师的教学决策加以转化。教师不是外在课程知识的搬运工和输送管道，不是忠实贯彻制度课程的执行者。教师作为专业决策者的决策职责是运用自己的专业理念，凭借专业技能，理性判断，使自己的教学行为合乎规律地促进学生的全面发展。教科书依赖是把教材作为唯一需要决策的决策内容，教科书的内容就是全部的教学内容，是课程的全部内涵，教学就是围绕学科课程展开，教师关心的是怎样把教材的结论告诉学生，而且教教材也减少了很多的麻烦，教师不必选择和开发各种课程资源，不用担心众多学生的“奇思异想”，这都体现了教师教科书依赖的惰性决策心态。
三、教师教学决策问题的认识论分析
教师教学认识论是包含教师的课程观、教学观、学生观、教师角色观的个体观念系统。教师教学决策的固化、异化和决策依赖，反映在教师的认识论中，是确定性的课程知识观、传递的教学观和接受的学习观。这种观念的本质则体现了教师对自身的教学执行者地位的接受与默认。
教师教学决策的核心是选择，而教学选择包括决策性选择和执行性选择，二者有着本质的区别。有研究者对我国一所小学教师的自我角色意识进行了个案的研究。研究发现，小学教师一致认为教师首先是学生学习的促进者和引导者，其次是教育活动的组织者。且不说这种“一致”在多大程度上是一致的，就其教师认可的三大角色看，促进者是从教师作用的方向、引导者是从教师作用的方式定位教师角色的。引导和促进又是通过一系列教学活动的组织而发生、发展的。教师是教学活动的组织者，组织的过程是教师对教学活动的谋划和决策的过程，因此教师首先是教学活动的决策者。但实践的调查结果发现，教师很少对自身定义为决策者，关于教师角色的理论探讨也很少将教师的教学决策者身份明确地提出。
在特定的组织环境中，人们之间的关系是多维的，其中主要的社会关系赋予了个体首位的社会地位和角色。教师传统的、首要的职业角色是知识教学者。按照“技术理性”的原则组织起来的现代教育的发展，是单一的、普遍的制度课程最终成为学校的最具有合法化的教育内容的过程。为了实现教师对制度课程的有效传递，“官方规定的课程指南往往对教师的教学实践规定的非常详细，以排除教师可能做出的与官方认可的社会需求相悖的课程变革”。教师成为了外在课程与学生学业成就的执行中介。这种执行中介体现了教师的教学执行者意识的积淀和形成，它是教师对自身作为学校教育教学的政策、制度等外在要求的执行者地位与作用的角色意识，是在长期的被动选择中不断内化的结果，其核心表现是教师充当了教学决策诸要素之间的中介人、传递者，而不是自主的决策者和参与创造者。
教师作为学校教育教学制度与课堂教学的执行中介，既说明了一种对外在规约的接纳，也是一种经验。作为中介，教师不需要承担创造课程知识的额外工作量和必须参加的开发课程、变革课堂的培训与学习，这样的要求面对的不仅是教师繁重的工作和疲惫的身心，还挑战着教师已经习惯和适应的“实践反应模式”，这种反应模式是教师经验的积累和自我心理支撑，是他们在学校教育制度和课堂教学之间寻求的平衡。打破这种平衡的变革之路需要教师自觉地更新观念，提高能力，还要有教师群体亚文化的重塑。
教师专业发展的根本是自我主体意识的觉醒，主体意识的核心—决策者意识，是教学决策这一认识和实践活动中所具有的自主性、能动性和创造性的体现。教师的教学决策主体意识越强，他们对自身教学决策者的责任感就越大，积极谋划有效合理的教学决策的自觉性就越高，越能够在教学决策活动中充分发挥自己的能动作用，不断地调整、改造自身的知识结构、心理状态和行为方式。从这一意义上说，教师决策者意识的强弱，决定着他们对自身教学决策行为的自觉、自控的程度，影响着教师教学决策的实践水平。
关键词：刑事犯罪 征收拆迁 房屋确权
2011年8月，Z区人民政府决定对城中村D村村民房屋实施拆迁，并就该拆迁项目临时成立了拆迁指挥部。D村村委会主任马某被吸收为指挥部下设的确权小组成员，协助涉拆房屋的确权工作。该村村民金某在拆迁前，违章搭建房屋6间，计建筑面积190多平方米。2011年12月，马某在明知该房屋系违章抢建，不符合确权条件，仍以村委会名义出具证明并加盖村委会印章，证明该房屋系旧房翻建，并在确权小组会议上主张对其确权。致使确权小组以多数意见通过对金某所抢建的190多平方米违章房屋的确权，列入拆迁补偿范围。之后，金某获得分别为105平方米和90平方米的安置房回迁证（在建）及拆迁补偿款19万元。因村民举报，检察机关经立案侦查，以罪将马某到法院。
本案至少涉及以下几个问题：第一，拆迁过程中对涉拆房屋的确权行为是否属行政职权；第二，被临时吸收到拆迁指挥部确权小组的非国家工作人员是否属罪的适格主体；第三、征收拆迁房屋主体的责任应如何追究；第四、确权行为的犯罪所造成的公共财产损失应如何计算？本文立足于对征收拆迁中房屋确权行为的定性，围绕确权过程中行为的疑难问题展开讨论。
构成罪必须以行为的存在为前提。一般认为，存在三种行为方式，一是无职权超越行使；二是有职权但不正确行使；三是故意放弃应当履行的职权。可见的行为必须以行为人的职权为基础，其核心问题是“职权”，具体表现为职权行使的关联性，而职权关联性是指行为人行为与其所拥有的职权具有紧密关系，如果两者并无实质上的关联，那么此行为就不能定性为罪。
近年来，随着区域经济的快速发展和城市化进程的不断推进，在国有土地上的房屋征收和农村集体土地上的房屋拆迁确权过程中发生的犯罪多发。由于征收拆迁工作的特殊性，时间短、任务重，历史遗留问题多，加之实践中对征收拆迁中房屋确权行为的性质界定不清，导致司法实务对征收拆迁房屋确权过程中罪的认定存在困难。笔者认为，厘清此问题，需要在对征收拆迁活动的性质分析基础上对征收拆迁房屋确权行为的性质进行界定。
1.征收拆迁活动的法律性质。目前在理论上存有一定的分歧，主要观点有：（1）民事行为说。认为房屋征收拆迁是征收拆迁人与房屋所有权人基于契约而形成的合同权利，因此，征收拆迁活动是民事行为；（2）行政行为说。房屋征收拆迁的本质是国家对土地使用权的回收，征收拆迁主要由县级以上人民政府实施，征收拆迁活动是行政行为；（3）混合说。房屋征收拆迁中既有行政行为，又有民事行为。
笔者同意第三种观点，即征收拆迁行为既有行政行为，又有民事行为。我国《宪法》第13条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条第1款和第3款对房屋拆迁等财产征收行为作出了明确的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”2011年1月21日国务院公布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》进一步规定：市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。根据以上规定可知，征收拆迁是国家出于公共利益的需要，以补偿为条件，以强制力为支撑，对被征收拆迁人土地使用权和房屋所有权剥夺的行政行为。
2.征收拆迁的工作流程。征收拆迁活动中实施的所有行为是否都是行政行为呢？笔者认为，应结合征收拆迁工作的具体流程进行具体分析。一般而言，征收拆迁分为准备、实施和补偿三个阶段，每个阶段又有许多流程和环节。以国有土地上房屋的征收拆迁流程为例：
1.准备阶段：
市、县人民政府征收拆迁许可 征收拆迁地块公告公示 投资主体（国有投资公司）收储土地 委托拆迁事务所入户调查、测算 确定征收拆迁安置补偿方案 安置补偿方案公告上墙等。
2.实施阶段：
征收拆迁确权小组确权分户
对房屋面积的确认
对无证房的确权及房屋户数的确认
对房屋价值及附属品价值的确认
拆迁补偿方案的确认
达成安置补偿协议
3.补偿阶段：
达成安置补偿协议 被征收拆迁人交付房屋 征收拆迁主体对拆迁协议进行补偿安置。
上图所示，征收拆迁活动在各个阶段都有若干流程。但并非每个流程实施的行为都是行政行为。笔者认为，准备阶段是征收拆迁的原因行为，应属于行政行为，该系列行政行为确定了征收拆迁的合法性。实施阶段的行为既有行政行为，也有民事行为，其中确权小组对房屋面积的确认、对无证房的确权及房屋户数的确认、对房屋价值及附属品的确认以及对拆迁安置补偿方案的确认，因其不具有自由协商的空间，如果被征收拆迁人不予认可，则可进行行政裁决，而不以被征收拆迁人的意志为转移，亦属行政行为。补偿阶段则属于民事行为，它是征收拆迁人对被征收拆迁房屋进行合理、公正评估的基础上的民事利益互换过程，表现为征收拆迁人与被征收拆迁人在合意基础上的契约关系及对该契约的履行过程。而征收拆迁人对房屋及附属物的拆除行为，则属于一种事实行为。
3.征收拆迁中房屋确权的性质。房屋确权本应是房屋管理部门针对
房地产权属登记、权属变更、转让、评估、抵押、中介服务等的产权、产籍的管理活动。但在征收拆迁活动中，无证房或有证过期房，居住房或经营房等属性的确认，直接关系到被征收拆迁人实体利益的确定，因征收拆迁项目受到时间的局限性，县、市级人民政府在作出征收拆迁决定时，一般都赋予了征收拆迁项目指挥部对涉拆房屋进行确权的职权。笔者认为，该职权应视为政府将房屋确权的行政职权委托给拆迁指挥部行使，是政府在特定时间、特定事项下对行政权力的让渡，该让渡的职权仅在本次和本项目中有效。 综上所述，征收拆迁活动中的房屋确权行为是征收拆迁人实施的行政行为，相关工作人员行使的是行政职权。本案中，马某所在的D村拆迁指挥部确权小组对金某违章房屋的确权行为行使的是行政职权。
罪是渎职罪的类型。根据刑法规定，罪，是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序， ，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。罪的主体系特殊主体，即国家机关工作人员。2002年第九届全国人大常委会第31次会议对渎职罪的主体做出了扩大规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。”该立法解释以“职责”为依据对渎职罪的主体进行界定。即不管是否属于正式编制的国家机关工作人员，只要代表国家行使职权时，就应属于国家机关工作人员范围，可以成为渎职罪主体。
本案中，马某涉嫌并不在于他担任村委会主任这个职务，而主要在于他作为基层自治组织负责人参加了确权小组，负有对涉拆房屋进行确权的职责，由于他对当地情况比较熟悉，相比确权小组其他成员，更了解村民及其房屋状况，因此，他的观点在确权小组会议中具有较大的影响力。事实上，正是由于他提供了金某违章房屋系旧房翻建的虚假证明，才引起金某违章搭建房屋得到拆迁安置补偿的后果，因此，马某是本案的适格主体。
征收拆迁中的每一宗房屋确权，均需要确权小组会议集体研究并经小组中各方人员的签字确认。但确权小组成员在确权过程中的作用并不相同，权限也存在大小甚至有无的区别。有的是有职有权，有的是有权无职，还有的无权无职。如在一起案例中，被告人辩称其一宗房屋确权的签字是为了完善手续补签。因此，对征收拆迁房屋确权的犯罪，应明确对哪些人员追究责任和追究到哪一个层级。
根据两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。 具体到征收拆迁的行为，可区分以下情况作出处理：
1.不同性质的责任追究。（1）如果确权小组成员都明知违反规定而作出确权决定，都应追究责任；（2）小组成员中，如果一部分人明知违反规定，而积极实施确权行为而另一部分人仅仅是不负责任，前者应予以追究，后者则考量其过错大小区别处理；（3）当所有成员都未能按照规定履行职责的情形下，根据与其职责最紧密的因果关系确定责任 。
2.责任大小的区分。有观点认为应该按造成经济损失多少的比例从来确定各自责任。笔者认为，该观点不可取。（1）确权小组的成员来自不同单位，没有上下级关系，相互间不具有制约性影响，很难说谁的意见能起决定作用；（2）从确权的具体表现来看，需要每个成员表态签字，缺一不可。换言之，每个成员都有一票否决权，因此，很难区分作用大小，其比例大小更加无法区分。但每个过失行为都与损害结果有直接必然的因果关系，故应当对经济损失总额承担责任。同时必须注意的是，在共同过失的行为人中，也的确存在作用大小的不同，因此，应当根据其地位、作用、弥补损失等情况，在法定量刑幅度内区别量刑。
3.共同犯意下的责任追究。当确权小组成员之间具有共同犯意的条件下，确权成员应构成共同犯罪。但在认定共犯作用之后，对地位、作用较小的成员，可以从轻或减轻处罚。
4.不予刑事追究情况的处理方式。对经集体研究的确权行为构成的，如对部分人员追究刑事责任，对其他人员虽不予追究刑事责任，但可建议其上级部门追究其行政责任。
罪是结果犯，必须以给国家、集体财产造成重大损失才能定罪。征收拆迁房屋确权中行为所侵害的法益，是致使本不应该得到安置补偿的人员获得安置补偿，使国家征收拆迁资金遭受损失。其所造成的经济损失一般包括安置房和拆迁补偿款两个部分，司法实践中的大多案例表现为补偿款都被拆迁对象领取
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源
世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治化革命，“依法治国，建设主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识
1．中国传统法律文化曾有过辉煌的。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论的立法或市民的立法，都只是表明和记载关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。
2．传统法律文化丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。
2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）
3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使上再公正，也肯定失败。”（15）
三、如何利用传统文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。传统法律文化庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合法治精神的已被抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西律趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场与民主就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
注释：
（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，出版社，1989年，第7页
（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页
（4）《马恩全集》第4卷，第121页
（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页
（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国主义法制建设的与实践》，鹭江出版社，1986年
（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页
（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页
（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页
（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页
（11）公丕祥：《法制化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页
（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页
（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期